1- ابن¬محمد الأعرج، السید عمیدالدین عبدالمطلب (1416)، کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، ج 1، قم: مؤسسه النشرالاسلامی التابعه لجماعه المدرسین.
2- ابن¬منظور الافریقی المصری، محمدبن مکرم (1408)، لسان العرب، ج2، چ 1، بیروت: احیاء التراث العربی.
3- امیری قائم مقامی، عبدالمجید (1356)، حقوق تعهدات، ج 2، چ 2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
4- بهمند، محمد و بهمنی، محمود (1374)، بانکداری داخلی (تجهیز منابع پولی)، چ 5، تهران، موسسه بانکداری ایران (بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران).
5- بی¬نا (1368)، اداره آموزش بانک ملت، مبانی فقهی بانکداری اسلامی، چ 1، تهران: اداره آموزش بانک ملت.
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1340)، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چ 1، تهران: انتشارات بی¬نا.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1363)، دوره حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، ج 1، چ 2، تهران: دانشگاه تهران.
8- حسین¬زاده بحرینی، محمدحسین (1376)، «بررسی فقهی و اقتصادی سود تضمین شده»، مجله اندیشه حوزه، ش 8.
9- شهیدی، مهدی (1371)، «جزوه درس حقوق مدنی»، تهران: دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
10- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم (1376)، سوال و جواب، به اهتمام سید مصطفی محقق داماد، چ 1، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
11- کاتوزیان، ناصر (1373)، حقوق مدنی (مشارکت¬ها – صلح)، ج 2، چ 3، تهران: انتشارات گنج دانش.
12- کاتوزیان، ناصر (1374)، حقوق مدنی(قواعد عمومی قراردادها)، ج 1، چ 3، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
13- کاتوزیان، ناصر (1371)، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی قرارداد – ایقاع)، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
14- کاتوزیان، ناصر (1376)، حقوق مدنی (دوره عقود معین)، ج4، چ 2، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری دیگران.
15- مجلسی اول، محمد تقی (1039)، یک دوره فقه کامل فارسی، تهران: موسسه انتشارات فراهانی.
16- مزینی، مسعود و مهاجری تهرانی، محمدحسن (1374)، عملیات بانکی بین¬المللی، چ 2، تهران: موسسه بانکداری ایران (بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
17- مطهری، مرتضی (1373)، نظری بر نظام اقتصادی اسلام، چ 2، تهران: انتشارات صدرا.

مقدمه
در نظام بانکی قراردادها تحت عناوین مختلف وجود دارند. مانند قرض¬الحسنه¬ مشارکت مدنی، مضاربه مزارعه و جعاله و غیره، جعاله یک معامله¬ فقهی بوده که در قانون مدنی ایران بعنوان یکی از عقود معین معرفی شده است. اما امروزه از عمل حقوقی جعاله برخلاف گذشته که منحصراً برای امور جزئی مانند اشیای گم شده استفاده می‌شود. برای فعالیت‌های تولیدی، بازرگانی و خدماتی مانند ساختن بزرگراه¬ها، گشایش اعتبار اسنادی در رابطه با تجارت خارجی، صدور ضمانت¬نامه¬های بانکی، عرضه اوراق مشارکت و سهام شرکت¬ها، تعمیر ساختمان¬ها و غیره استفاده می‌شود. لذا ضرورت دارد که با شناخت کامل این تاسیس حقوقی ریشه¬دار در فقه اسلامی سوال¬ها و نیازهای امروزی جامعه مناسب داد. انسان با تولد خویش از همه¬ حقوق الهی برخوردار می¬گردد حقوقی که بنابه انسان بودن، هر انسانی حق بهره¬مندی از آنان را دارا می‌شود. حقوق مدنی و طبیعی که در قالب دین مبین اسلام برای افعال و اعمال مسلمانان قرار داده شده است. روابط انسان¬ها را با خدا و انسان¬ها را با یکدیگر تنظیم می¬نماید. روابط مدنی انسان¬ها شامل روابط عاطفی اجتماعی، اقتصادی و غیره می¬باشد. اسلام با تاسیس بانک مخالف نیست بلکه با فعالیت‌های ربوی و اعمال سیاست¬های پولی که موجب گسترش فقر عموم مردم می‌شود به شدت مخالف است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام بانکداری جمهوری اسلامی اصلاحاتی به عمل آمد و این اصلاحات باید تا تطبیق کامل قوانین بانکی با شرع مقدس اسلام ادامه یابند. در قانون اساسی نقش بانک¬ها پی¬ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه برطبق ضوابط اسلامی جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه¬های تغذیه و مسکن و غیره از جامعه مشخص شده است.

1- تعاریف: بانکداری اسلامی
1-1- تعریف لغوی بانک   
کلمه «بانک» اصطلاحی قدیمی است که از واژه آلمانی BANK به معنای نوعی شرکت گرفته شده و شاید هم از کلمه ایتالیائی BANCO که به معنای نیمکت صرافان است مشتق شده باشد. به هر حال، بانک همان موسسه صرافی آن روز، با همان نام و روش کهن به تدریج سازمان یافته و امروزه مرکز فعالیت‌های پولی و اعتباری است از این¬رو، در زبان عربی گاهی به جای بانک از واژه «مَصرِف» استفاده می¬کنندکه به معنای صراف¬خانه و محلی است که عملیات صرافی و امور مربوط به پول در آن انجام می‌شود (بهمند و بهمنی، 1374: 41).
2-1- تعریف بانکداری اسلامی   
در تعریف بانکداری اسلامی می¬توان گفت: بانکداری اسلامی به شیوه¬ای اطلاق می‌شود که در آن، ضوابط تعیین شده از طرف شرع مقدس اسلام رعایت شود؛ یعنی معاملات بانک از ربا، قمار، شرط¬بندی¬های حرام و مانند اینها به دور باشد. بنابراین، تعبیر «بانک اسلامی» از تعبیر «بانک بدون ربا» کامل¬تر است؛ چون بانکی، اسلامی است که نه تنها در آن رباخواری نیست، بلکه دیگر مقررات شرع مقدس اسلام نیز رعایت می‌شود. در اینجا ممکن است کسی این سوال را مطرح کند که آیا اساساً اصطلاح و تعبیر بانکداری اسلامی اصطلاح درستی است؟ در پاسخ به این سوال می¬توان گفت: بانکداری اسلامی چیزی نظیر فلسفه اسلامی است؛ یعنی به¬رغم اینکه بانکداری پدیده¬ای است که در غرب زاده شده و دست پرورده مغرب زمین است، اما می¬توانیم نکات منفی آن را کنار گذاشته، موارد مثبت آن را بپذیریم و با استفاده از فقه مترقی اسلام آن را پرورش داده و موارد نقصان آن را برطرف کنیم؛ آنگاه پسوند «اسلامی» را هم برای آن بکار بریم، چنانکه فلسفه یونان پس از پرورش و رشدش در دامان مسلمین و تطبیق ضوابط اسلامی و افزودن مسائل بسیاری بر آن، فلسفه اسلامی نامیده شده است. بنابراین، به دلیل آنکه احکام عقلی جزء احکام الله است، بهره¬گیری از این تعبیرات کاملاً صحیح است، چنانکه در مکتب اهل بیت (ع) هم به آن تصریح شده است، مانند این روایت از کاظم (ع) که ما را به حکم عقل ارشاد می¬کند: «اِنَّ للهِ عَلَی النّاسِ حُجَّتینِ حُجَّهً ظاهرةً و حُجَّهً باطِنهً، فاَمّا الظّاهرهُ فالرُّسُلُ والاَنبیاءُ و الاَئمّه (ع)، و اَمَّا الباطِنَهُ فَالعُقُول؛ خداوند دو حجت برای مردم قرار داد (که وظیفه دارند از آن دو تبعیت کنند) یکی، حجت آشکار و دیگری، حجت پنهان، اما حجت آشکار، همان رسولان، پیامبران و امامانند- که درود خدا بر ایشان باد. اما حجت پنهان، نعمت عقل است (که به آنها ارزانی داشته است)» (حسین¬زاده بحرینی، 1376: 35). گاهی از این دو حجت با تعبیر رسول ظاهری و رسول باطنی یاد می¬کنند.
باتوجه به توضیحات بیان شده در می¬یابیم که اصرار بعضی بر صحیح نبودنِ تعبیر بانکداری اسلامی و اینکه بانکداری یک پدیده غربی و ناسازگار با دستورات دین اسلام است، اصرار نابجایی است. در برابر اینگونه اشخاص و جهت پاسخ به این پرسش که آیا اساساً اسلام برای خود بانکداری دارد یا نه، لازم است به تفاوت میان مکتب اقتصادی و علم اقتصاد توجه شود و چون اسلام دارای مکتب اقتصادی مستقل از دیگر مکاتب است، دارای سیستم و یا نظام بانکداری مستقلی نیز می¬باشد. از این¬رو، این دو اصطلاح را به میزان مورد نیاز توضیح می¬دهیم:
اقتصاد اسلامی، عبارت از یک مکتب اسلامی است، نه علم اقتصاد. هنگامی که می¬گوئیم اسلام دارای مکتب اقتصادی است، منظور این نیست که دارای قوانین و ضوابطی به نام علم اقتصاد است؛ زیرا اولاً، پرداختن به این قبیل اعمال در شمار وظایف و مسئولیت¬های دین نیست و ثانیاً، اسلام با ظهور خود، به دنبال کشف رویدادهای زندگی اقتصادی و روابط و علل آن نبوده است بلکه اسلام، به جای کشف پدیده¬های زندگی اقتصادی، در جهت تدوین و تنظیم آن براساس بینش کلی خود از عدالت بوده است. برهمین اساس، اقتصاد اسلامی، بیانگر موازین و ضوابط عدالت جهت تنظیم زندگی اقتصادی از دیدگاه اسلام است و هیچگاه در پی کشف¬های علمی و شناخت ضوابط و رابطه¬های اقتصادی، بگونه¬ای که جریان دارند نیست. پس اقتصاد اسلامی، مکتب است، نه علم (جعفری لنگرودی، 1363: 42).
بعبارت دیگر، اگر اسلام با آمدن خود از چگونگی روابط پدیده¬های اقتصادی در حجاز و عللی که سبب افزایش بهره¬های ربایی در آن جامعه می¬شد سخن می¬گفت، بدون تردید سخن علمی و در شمار بحث¬های مربوط به علم اقتصاد بود، ولی اسلام به جای ذکر این علل به ارزیابی بهره¬های ربایی پرداخته و آنها را حرام اعلام کرده است، چنانکه به جای رباخواری، روابط میان سرمایه و صاحب کار را براساس قانون مضاربه تنظیم کرده است. اسلام، مسائل اقتصادی خود را در چارچوب مکتب اقتصادی بیان داشته است، نه علم اقتصاد. پس، عامل مهم برای انکار اقتصاد اسلامی فرق نگذاشتن میان علم اقتصاد و مکتب اقتصادی است. ممکن است کسی که تفاوت میان علم و مکتب را در نیافته، در مقابل این گفته که در اسلام اقتصاد هست بی¬درنگ بگوید: چگونه ممکن است اسلام حاوی اقتصاد باشد و حال آنکه هیچ بحثی از بحث¬های اقتصادی نظیر بحث¬های اقتصاددانان معروف در اسلام یافت نمی‌شود.
منکران اقتصاد اسلامی می¬پندارند که ما اسلام را دارای بحث¬های اقتصادی می¬دانیم و حال آنکه چنین نیست؛ زیرا منظور از وجود مکتب اقتصادی در اسلام این نیست که اسلام از قوانین عرضه و تقاضا سخن می¬گوید، بلکه منظور آن است که اسلام، طرح و نظم ویژه این جهت زندگی اقتصادی ارائه داده تا براساس آن، سیستم اقتصادی نوینی پی¬ریزی شود. مردم به تنظیم و سر و سامان بخشیدن به زندگی اقتصادی خویش و پیروی از آن اقدام کنند. باتوجه به این مطلب می¬گوئیم: «ایمان به وجود اقتصاد اسلامی، نه تنها امری ناممکن و غیرمنطقی به نظر نمی¬رسد، بلکه از حیث رعایت تمام جنبه¬های زندگی و در نظر گرفتن مصالح عموم، اقتصاد اسلامی، نظام اقتصادی برتر شناخته می‌شود (مجلسی، 1039: 49).
در مورد بانکداری اسلامی نیز عیناً همین مباحث مطرح است؛ کسی مدعی نیست که پیامبر اکرم (ص) قواعد علم بانکداری را آورده است. اسلام، یک مکتب است و تنها چارچوب روابط مالی مسلمانان را مشخص کرده است، مثل آیه: «اَحَلَّ اللهُ البَیعَ و حَرَّمَ الرِّبوا : خداوند، معامله در قالب بیع و مانند آن را حلال و ربا را حرام کرده است»، اما اینکه بانک چه ضوابط و فرمول¬هایی را باید بکار گیرد تا مثلاً سود بیشتری نصیب مشتریان خود کند و ضرر کمتری ببیند و در مجموع بازده و کارایی بانک را بالا ببرد، مربوط به دانش بانکداری است و از قلمرو دین و مکتب خارج است.

2-  تاریخچه بانکداری
گرچه بیان تاریخچه، ارتباط چندانی با موضوع این نوشتار ندارد، اما به نظر می¬رسد ذکر تاریخچه مختصری از بانک¬های قبل و بعد از انقلاب اسلامی خالی از فایده نباشد. بانکداری به شکل ساده¬اش در زمان¬های بسیار قدیم هم وجود داشته است، حتی در قوانین حمورابی، برای وام دادن و قبول سپرده¬های تجارتی مقرراتی نیز ذکر شده و دستوراتی درباره سرمایه¬گذاری آمده است. در ایران قبل از دوره هخامنشی، بانکداری به طرز ابتدایی وجود داشت، ولی در انحصار معابد و شاهزادگان بود. در زمان هخامنشیان، بازرگانی رونق یافت و پول مسکوک رواج پیدا کرد. بانک¬ها به کلیه امور بانکی از قبیل قبول سپرده و اعطای وام و رهن گرفتن املاک می¬پرداختند و سرمایه آن برای خرید و فروش منازل، احشام، غلامان و کشتی¬های حامل کالا بکار می¬افتاد (مزینی و مهاجری تهرانی، 1374: 91).
عملیات بانکی بانکداران رومی در بیشتر جهات شبیه به عملیات بانکی کنونی بود و آن عبارت بود از: افتتاح حساب جاری و مدت¬دار، پرداخت بهره به سپرده¬های مدت¬دار، برات تجارتی، پرداخت وام مصرفی و تجارتی با بهره¬های متفاوت، صدور اعتبارنامه تجارتی و ... .
اختراع کاغذ در حدود 105 سال قبل از میلاد در کشور چین، تاثیر زیادی در رواج عملیات بانکی داشته است؛ زیرا برای اولین بار تهیه اسناد بانکی، تنظیم محاسبات، نگهداری حساب¬ها و نقل و انتقال اسناد به صورتی ارزان و ساده آسان شد (همان، 99).
1-2- بانکداری در ایران قبل از انقلاب اسلامی  
همانطور که اشاره شد در ایران، از پیش از دوره هخامنشیان بانکداری به شکل ساده¬اش وجود داشته، ولی در اصطلاح بانکداری بر آن اطلاق نمی¬شده است، مثلاً گروهی از مردم به حرفه صرافی اشتغال داشتند و کلیه عملیات مربوط به امور پول و بانکی را انجام می¬دادند. البته این تشکیلات را از جهت دامنه و قلمرو فعالیت می¬توان به سه قسم تقسیم کرد: برخی از آنها تنها در محیط کوچک شهر خود فعالیت می¬کردند؛ برخی دیگر در شهرهای دیگر نمایندگی یا طرف قرارداد هم داشتند و در سطح کل کشور فعالیت می-کردند و بر خی از آنها که از قدرت مالی و معروفیت بیشتری برخوردار بودند با گشایش حساب در بانک-های بزرگ خارجی یا تعیین کارگزار در خارج و فرستادن نماینده به مراکز عمده تجاری دامنه فعالیت خود را توسعه می¬دادند. عمده¬ترین عملیات صرافی عبارت از تسعیر پول¬ها، معاملات بروات و صدور بیجک بود. بیجک که واژه¬ای هندی است، سندی بوده که صرافان ضمن صدور آن، وصول مبلغی را اعلام می-کردند و متعهد می¬شدند که در کوتاه مدت یا عندالمطالبه آن مبلغ را بپردازند. رواج بیجک در صرافی به خاطر توسعه و رونق بازرگانی و عدم نشر اسکناس بود؛ زیرا تا سال 1266 که در ایران اسکناس منتشر نشده بود، سکه¬های فلزی تنها وسیله مبادله و دادوستدهای پولی بود. بیجک علاوه بر آنکه سود سرشاری عاید صرافان می¬کرده، وسیله¬ای برای رفع مضیقه پولی بازار نیز بوده است (مطهری، 1373: 24).
اولین بانکی که در ایران تاسیس شده، «بانک جدید شرق» بود که مرکز آن در لندن و حوزه عملیات¬اش مناطق جنوبی آسیا بود. این بانک بدون تحصیل هیچگونه امتیازی در سال 1266 (1888م) در شمال شرق میدان توپخانه در محل بانک تجارت فعلی فعالیت خود را آغاز کرد. در آغاز فعالیت، برای جلب مشتریان خود به حساب¬های جاری، معادل 5/2 درصد، سپرده¬های ثابت به مدت 6 ماه، 4 درصد و یک سال، 6 درصد بهره می¬داد. برای اولین بار نوعی پول کاغذی به صورت حواله، عهده خزانه بانک برای مبالغ بیش از 5 قران و قابل پرداخت در وجه حامل منتشر کرد. در سال 1267 در مقابل دریافت بیست هزار لیره انگلیس کلیه شعب و اثاثیه بانک را به «بانک شاهی» واگذار کرد. بانک شاهی دومین بانکی بود که به وسیله خارجیان هدایت می¬شد و یکی از کارهای عمده آن، نشر اسکناس بود که بطور انحصاری امتیاز آن به این بانک داده شده بود. در سال 1269 با تأسیس بانک استقراضی ایران به وسیله یکی از اتباع دولت روسیه، به نام ژاک بولیاکوف موافقت شد. این بانک تا سال 1301 که به دولت ایران واگذار شد، بیشتر در نواحی شمالی ایران به فعالیت بانکی می¬پرداخت.
اولین بانک ایرانی، بانک سپه است که در چهاردهم اردیبهشت 1304 با سرمایه اولیه 950/883/3 ريال (که موجودی صندوق بازنشستگی درجه¬داران ارتش بود)، تشکیل شد، ولی همچنان امتیاز نشر اسکناس در دست بانک شاهی بود. در اثر نارضایتی مردم از بانک شاهی و مخالفت با وجود آن در ایران سرانجام در جلسه چهاردهم اردیبهشت ماه 1306 قانون تأسیس بانک ملی از تصویب مجلس دوره ششم گذشت. بدین ترتیب بانک ملی ایران با سرمایه¬ای معادل دو میلیون تومان که تنها هشتصد هزار تومان آن پرداخت شده بود، از 17 شهریور 1307 کار خود را آغاز کرد. یکی از اقدامات مهم بانک ملی برای خارج ساختن کنترل اقتصادی پولی ایران از دست بانک¬های خارجی، تحصیل امتیاز نشر اسکناس در ازای پرداخت مبلغ دویست هزار لیره انگلیس به بانک شاهی ایران بود و بدین وسیله مقرر شد که کلیه اسکناس¬های بانک شاهی تا پایان خرداد 1310 از اعتبار ساقط شود (طباطبائی یزدی، 1376: 88).
پس از گذشت 74 سال از آغاز فعالیت‌های بانکی و درست 32 سال بعد از تأسیس بانک ملی، بانک مرکزی ایران در سال 1339 با سرمایه 6/3 میلیارد ريال تأسیس شد. هدف از راه¬اندازی این بانک، نیاز کشور به وجود یک بانک مستقل و به دور از مسائل اعتباری، تجاری و خدماتی بود تا بعنوان بانک مادر ناظر بر اعمال سیستم بانکی باشد و بدین طریق سیستم پولی و اعتباری کشور را تنظیم کند و ضمن حفظ ارزش پول و تسهیل مبادلات بازرگانی، به رشد اقتصادی کشور کمک کند.
در 18 تیر ماه سال 1351 قانون پولی و بانکی کشور از تصویب مجلس گذشت. به موجب بند الف ماده (10) این قانون، «بانک مرکزی ایران مسئول تنظیم و اجرای سیاست پولی و اعتباری براساس سیاست کلی اقتصادی کشور می¬باشد». به موجب مواد 11 تا 14 قانون پولی و بانکی، وظایف بانک مرکزی به این شرح تعیین شد: «انتشار اسکناس و سکه¬های فلزی رایج کشور، نظارت بر بانک¬ها و موسسات اعتباری، تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت بر آنها، نظارت بر معاملات طلا، نظارت بر صدور و ورود پول رایج ایران- نگه¬داری حساب¬های وزارت¬خانه¬ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت و بازپرداخت اوراق قرضه دولتی، نگهداری ذخایر ارزی و طلای کشور- دادن وام و اعتبار به وزارت¬خانه¬ها و نظارت بر حسن اجرای نظام پولی کشور با ابزار تعیین شده در این قانون».
به علت سودآور بودن کار بانکداری، پیوسته بانک¬های جدید با سرمایه¬های خصوصی داخلی و خارجی و دولتی تاسیس می¬شد، بگونه¬ای که تا سال 1357، 36 بانک افتتاح شد، ولی این بانک¬ها برای دستیابی به منافع بیشتر به جای سرمایه¬گذاری در امور تولیدی، سرمایه خود را بیشتر برای امور بازرگانی و واسطه¬ای بکار می¬گرفتند و توجهی به رشد و توسعه اقتصادی کشور نداشتند. لذا کشور روز به روز وابسته¬تر می¬شد. با اوج¬گیری انقلاب اسلامی در سال 1357 صاحبان سهام بانک¬ها و سرمایه¬داران اقدام به انتقال سرمایه خود به خارج از کشور کردند و نیز وسیله انتقال ثروت¬های کلان به خارج شدند و در ادامه با هجوم مردم به بانک¬ها و تقاضای بازپرداخت سپرده¬هایشان، وضع پولی و نقدینگی بانک¬ها بطور جدی در هم ریخت (امیری قائم مقامی، 1356: 101).
2-2- بانکداری در ایران بعد از پیروزی انقلاب اسلامی   
همانطور که اشاره شد در آستانه پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران از هم پاشید و در نتیجه این از هم پاشیدگی (که معلول عوامل متعددی از جمله انتقال سپرده¬ها به خارج سرمایه¬گذاران وابسته، سلب اعتماد از بانک¬ها و هجوم آنان برای استرداد سپرده¬های خود و وصول نشدن مطالبات بانک¬ها بود)، اغلب بانک¬های خصوصی در وضعی قرار گرفته بودند که علیرغم کمک¬های بانک مرکزی قادر به ادامه فعالیت نبودند و یا در معرض خطر ورشکستگی قرار داشتند. لذا به منظور حفظ حقوق مردم، راه¬اندازی چرخ¬های تولید، تضمین بازپرداخت سپرده¬ها و پس¬اندازهای مردم در بانک¬ها، دستیابی به استقلال اقتصادی سیاسی و قطع وابستگی به سرمایه¬های خارجی، لایحه ملی شدن بانک¬ها در تاریخ 17 خرداد 1358 به تصویب شورای انقلاب رسید. براساس این قانون 28 بانک خصوصی و 16 شرکت پس¬انداز و وام مسکن در 2 شرکت سرمایه¬گذاری از تملک بخش خصوصی خارج و به تملک دولت جمهوری اسلامی درآمد.
با از بین رفتن انگیزه¬های سودجویانه فردی در فعالیت‌های بانکی و جایگزین ساختن فعالیت‌های صحیح اقتصادی زمینه مناسبی برای هدایت منابع حاصل از پس¬اندازها در مسیر اجرای برنامه¬های ملی و توسعه اقتصادی فراهم آمد، ولی روشن است صرف انتقال بانک¬های خصوصی به دولت و ملی نمودن آنها برای تجهیزات نظام بانکی کشور و سوق دادن آنها در جهت تامین هدف¬های اقتصادی کشور کافی نبود. از این-رو، به دلایل مختلف از جلوگیری از اتلاف نیروهای انسانی، تعداد بانک¬های کشور به استثنای بانک مرکزی از 36 بانک در پایان سال 1357 به 9 بانک (6 بانک تجاری و 3 بانک تخصصی) تقلیل یافت؛ یعنی تا آنجا که ممکن بود بانک¬ها در یکدیگر ادغام شدند.
اینک به جزء بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، شش بانک تجاری و چهار بانک تخصصی به ترتیب زیر در کشور فعالیت می¬کنند. بانک¬های تجاری کشور عبارتند از: 1) بانک ملی، 2) بانک سپه، 3) بانک رفاه کارگران، 4) بانک تجارت، 5) بانک ملت و 6) بانک صادرات. بانک¬های تخصصی عبارتند از: 1) بانک صنعت و معدن، 2) بانک مسکن، 3) بانک کشاورزی و 4) بانک توسعه صادرات (که به منظور ترویج صادرات غیرنفتی در تیرماه 1370 اساسنامه آن به تصویب رسید) (ابن¬منظور، 1408: 24).
3-2- پیشینه بانکداری اسلامی در ایران
- خارج از ایران
در خارج از ایران، نخستین تجربه در مورد موسسات بانکداری به صورت بانک¬های پس¬انداز در مصر در سال 1963م به دست آمد پس از آن، در پاکستان به مرحله اجرا در آمد، سپس در سال 1974م بانک توسعه اسلامی در عربستان سعودی، در سال 1975م بانک اسلامی دوبی، در سال 1977م بانک اسلامی فیصل در اردن و بانک اسلامی مالی کویت و بانک اسلامی فیصل در مصر، و در سال 1978 بانک اسلامی و سرمایه¬گذاری در اردن، تاسیس شد (اداره آموزش بانک ملت، 1368: 77).
- ایران
در ایران سنت اسلامی قرض¬الحسنه از صدر اسلام به شکلی فردی و در قالب نوعی عقد بین قرض دهنده و قرض گیرنده انجام می¬شده است، چنانکه در دیگر کشورهای اسلامی هم وجود داشته، اما از حدود 30 سال پیش شکل کار به کلی دگرگون شده، انجام عمل قرض¬الحسنه از صورت فردی خارج و در قالب تشکیلات خاصی به نام صندوق قرض¬الحسنه درآمد.
نخستین صندوق قرض¬الحسنه در تهران در سال 1348؛ یعنی درست در هنگامی که بانک¬ها و موسسات ربوی هر روز قارچ¬گونه در گوشه و کنار مملکت ایجاد و گسترش می¬یافتند و سرمایه¬ها و دسترنج کارگران و کشاورزان تهی¬دست را تاراج می¬کردند، شکل گرفت. این صندوق (در فضای چند متری حجره¬ای) در یکی از مساجد جنوب شرقی تهران به وجود آمد. در آن روز شاید کسی تصور نمی¬کرد که روزی الگو و سرمشق هزاران صندوق کوچک و بزرگ قرض¬الحسنه در سراسر میهن اسلامی ما بشود و ظرفیت پرداخت میلیون¬ها فقره وام به وجود آید (جعفری لنگرودی، 1340: 40). اگر صندوق¬های قرض¬الحسنه را نوعی بانک بدانیم (که می¬دانیم)، اولین تجربه از بانک اسلامی در ایران بود. این مربوط به قبل از انقلاب اسلامی است، اما بعد از انقلاب، نتیجه اولین تلاش¬های انجام شده برای تطهیر نظام بانکی کشور از پدیده شوم ربادهی و رباخواری، در قالب مصوبه سوم دی ماه 1358 شورای پول و اعتبار، چهره قانونی یافت و به شبکه بانکی کشور ابلاغ شد.
براساس این مصوبه، عنوان «نرح بهره» از عملیات بانکی حذف و به جای آن، عنوان «حداقل سود تضمین شده» برای سپرده¬های ثابت و پس¬انداز و «کارمزد» برای وام¬ها و تسهیلات اعطایی بانک¬ها برقرار گردید. در بخش¬هایی از این مصوبه آمده است:
1) حداقل سود تضمین شده برای سپرده‌ها
به سپرده¬های غیردیداری (سپرده ثابت و پس¬انداز) سودی بعنوان حداقل سود تضمین شده با نرخ 5/8 درصد در سال، برای سپرده¬های ثابت و برای سپرده¬های پس¬انداز حداقل سود معادل 7 درصد در سال تعلق می¬گیرد. از اول سال 1358 به این سپرده¬ها علاوه بر حداقل سود مزبور در پایان هر سال نیز در صورتی که بانک سود اضافی داشته باشد به نسبت سپرده، سود اضافی به صاحبان سپرده¬ها پرداخت خواهد شد.
2) کارمزد اعطای وام¬ها و سایر تسهیلات اعتباری
از اول سال 1358 احتساب و دریافت بهره از انواع اعتبارات و وام¬ها و سایر تسهیلات اعتباری حذف و برای جبران هزینه¬های بانک، کارمزد و سهم سود تضمین شده به شرح زیر منظور و دریافت خواهد شد ...».
این حرکت، یک تغییر اساسی در نظام بانکی کشور نبود و تنها می¬توانست واژه «بهره» را از دفاتر و صورت حساب¬های بانکی بردارد و دو واژه جدید و عملاً مترادف با آن؛ یعنی حداقل سود تضمین شده و کارمزد را جایگزین سازد. به همین دلیل، در سال 1359 مجلس شورای اسلامی در ضمن تبصره 54 قانون بودجه سال 1360 کل کشور، دولت جمهوری اسلامی ایران را ملزم ساخت که برای حذف واقعی ربا از سیستم بانکی کشور، راه¬حلی اساسی ارائه دهد. پس از تصویب تبصره فوق¬الذکر، تحقیق، مطالعه و نظرخواهی از صاحب¬نظران بطور جدی آغاز شد و دو گروه مطالعاتی، همزمان و به موازات هم در وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی تشکیل شد و نتایج مطالعات دو گروه در جلساتی با حضور حضرات آیات محمدرضا مهدوی¬کنی و غلامرضا رضوانی مورد بررسی قرار گرفت. سرانجام طی نشست¬هایی که با شرکت دو گروه، طرح یک لایحه قانونی به نام «حذف بهره و انطباق عملیات بانکی با موازین اسلامی» تهیه و در تاریخ پانزدهم اردبیهشت 1360 به هیأت دولت ارائه شد. پس از تصویب در هیأت دولت، به مجلس شورای اسلامی رفت. این لایحه کمیسیون ویژه¬ای مرکب از نمایندگان علاقه¬مند و آشنا به مسائل اقتصادی و بانکی، مسئولان دولتی، اقتصاددانان و متخصصان فن بانکداری در مجلس شورای اسلامی بررسی شد و در نهایت، در هشتم شهریور ماه یک هزار و سیصد و شصت و دو با عنوان «قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)» به تصویب نمایندگان و در تاریخ 10/06/1362 به تایید شورای نگهبان رسید و از فروردین 1363 بانک ملزم به اجرای آن شده¬اند (اداره آموزش بانک ملت، پیشین: 90).

3- مقایسه جعاله با نهادهای حقوقی مشابه
مطالعه نقاط اشتراک و افتراق معاملات، به بهتر فهمیدن وضعیت و آثار آنها کمک می¬کند. از این¬رو، بطور مختصر به مقایسه جعاله با قراردادهای دیگر می¬پردازیم.
1-3- مقایسه جعاله و عقد اجاره اشخاص  
ماده (466) قانون مدنی در تعریف اجاره می¬گوید: «اجاره، عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می‌شود ...» و ماده (512) همان قانون اظهار می¬دارد: «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می¬کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می‌شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می‌شود». در فقه امامیه که این مواد قانونی نیز از آنجا گرفته شده، اجاره اشخاص یکی از انواع اجاره است که براساس آن، اجیر تمام منافع خود یا منفعت خاصی را برای مدت معینی به مستأجر تملیک می¬کند یا در برابر اجرت معینی انجام کاری را برعهده می¬گیرد (کاتوزیان، 1371: 19). پس اجاره اشخاص هم مثل جعاله، نوعی قرارداد برای انجام کار است از این¬رو، این سوال مطرح می‌شود که چه تفاوت یا شباهت¬هایی میان این نهاد حقوقی و جعاله وجود دارد؟
1) موارد اشتراک
1) از جهت مورد و موضوع قرارداد؛ از عمده¬ترینِ شباهت این است که هر دو قرارداد بر انجام کار منعقد می¬شوند؛ یعنی هر دو، کسی یا کسانی دیگر می¬خواهند کاری را در مقابل دستمزد معینی انجام دهند، حتی موارد بسیاری یافت می‌شود که هم می¬تواند در قالب اجاره انجام گیرد و هم در قالب جعاله، مانند کرایه کردن کشتی به شرط اینکه صاحب کشتی مستحق دریافت اجرت و کرایه نشود، مگر پس از اینکه بار را به مقصد برساند. چنین قراردادی را اجاره مضمونه هم می¬گویند (الاعرج، 1416: 126).
2) از حیث زمان استحقاق مطالبه اجرت؛ هریک از عامل و اجیر تنها پس از اتمام کار می¬توانند اجرت خود را مطالبه کنند. البته از حیث زمان حصول ملکیت با یک دیگر تفاوت دارند. در جعاله، ملکیت پس از اتمام کار تحقق پیدا می¬کند، اما در اجاره، نظر مشهور فقهای امامیه آن است که به صرفِ عقد اجاره، موجر (در اجاره اعیان) و اجیر (در اجاره اشخاص) مالکِ اجرت می¬شوند، لکن هیچ یک از موجر و اجیر حقِ مطالبه آنچه را مالک شده¬اند ندارند، مگر پس از تسلیم آنچه متقابلاً تملیک کرده¬اند. در اجاره اعیان تسلیم منفعت، به تسلیم عین مستأجره است، اما در اجاره اشخاص که متعلق اجاره، شخص اجر می¬باشد منفعت، به اتمام کار موردنظر است، مثل حمل بار از نقطه¬ای به نقطه دیگر، حفر چاه در خانه مستأجر و ... پس قبل از اتمام عمل، اجیر حق مطالبه اجرت را ندارد، چنانکه بعد از انجام عمل، مستأجر هم حق تأخیر در پرداخت اجرت را ندارد (آل¬کاشف، 1359: 42).
در ماده (37) قانون کار جمهوری اسلامی ایران مصوب 29/08/1369، باتوجه به همین مبنای فقهی آمده است: «... الف) چنانچه براساس قرارداد یا عرف کارگاه، مبلغ مزد به صورت روزانه یا ساعتی تعیین شده باشد، پرداخت آن باید پس از محاسبه در پایان روز یا هفته یا پانزده روز یکبار به نسبت ساعات کار و یا روزهای کارکرد صورت گیرد. ب) در صورتی که براساس قرارداد یا عرف کارگاه، پرداخت مزد به صورت ماهانه باشد، این پرداخت باید در آخر هر ماه صورت گیرد ...».
بر این مطلب که اجیر تا پایان انجام عمل موضوع اجاره، حق مطالبه اجرت را ندارد، مویّدهایی در قرآن و روایات وجود دارد. آیه شریفه: «فَاِن ارضعنَ لکم فأتوهنَّ اُجُورهنَّ ؛ و اگر زنان مطلَّقه برای شما شیر دادند اجرت و مزدشان را بدهید»، ظهور دارد در اینکه پرداخت اجرت به آنها پس از شیر دادن واجب می‌شود، نه قبل از آن.

دو روایت زیر هم می‌توانند مویّد باشند:
1) پیامبر (ص) فرمود: «در روز قیامت با سه نفر مانند دشمن رفتار می¬کنم یکی از سه، مردی است که شخصی را اجیر می¬کند و از کار او استفاده می¬برد، اما دستمزدش را پیش از آنکه عَرَقش بخشکد به او نمی¬پردازد.
2) یکی از یاران امام صادق (ع) می¬گوید: عده¬ای را برای کار باغبانی در باغ امام صادق (ع) بکار گرفته بودیم و پایان کارشان تا هنگام عصر بود. به محض اینکه وقت تمام شد و آنها دست از کار کشیدند، امام (ع) به خادم خود فرمود: دستمزد آنها را قبل از اینکه عرق بدنشان بخشکد بپرداز.
البته صِرفِ اینکه اجیر خودش را برای انجام کار در اختیار مستأجر قرار دهد (بدون انجام کار)، سبب به وجود آمدن امر جدیدی برای مستأجر نمی‌شود، به خلاف تسلیم عین در اجاره اعیان که عرفا با دادن عین مستأجره، تسلیم عوض تحقق یافته و موجر می¬تواند اجاره¬اش را مطالبه کند. بنابراین، در اجاره اشخاص، اجیر پس از انجام کار استحقاق مطالبه اجرت را پیدا می¬کند (الاعرج، 1416: 166)، همچنان که در جعاله چنین است.
2) موارد افتراق
بین عقد جعاله و عقد اجاره اشخاص تفاوت¬های زیادی وجود دارد. فقهیان و حقوقدانان اسلامی در کتاب-های خود در مبحث جعاله آنها را بیان کرده¬اند این موارد بطور فشرده ذکر می¬شوند:
1) مستأجر در عقد اجاره اشخاص به محض انعقاد عقد، مالک اجیر می‌شود و اجیر نیز ممالک اجرت می‌شود، درحالیکه در جعاله عامل تنها پس از انجام عمل، استحقاق دریافت جُعل را پیدا می¬کند (ماده 567 ق.م).
البته- همانگونه که قبلا اشاره شد- در اجاره اشخاص، اجیر به صرف انعقاد عقد مالکِ اجرت می‌شود، لکن تا زمانیکه عمل موضوع قرارداد اجاره را انجام ندهد، حق مطالبه اجرت را ندارد.
2) اجاره از عقود است، اما جعاله به نظر اکثر فقها از ایقاعات است، گرچه قول به عقد بودن جعاله هم دلایل محکمی دارد (مطهری، پیشین: 101).
3) عقد اجاره از هردو طرف لازم است، یعنی هیچیک از آن دو نمی¬توانند آن¬را بر هم بزنند، درحالیکه جعاله تعهدی است جایز و تا زمانی که عمل به اتمام نرسد، هریک از دو طرف می¬توانند رجوع کنند. البته اگر جاعل جعاله را قبل از شروعِ عامل بکار، فسخ کند لازم نیست که چیزی بدهد، ولی چنان چه جاعل در اثنای عمل رجوع کند باید اجرت¬المثل عملِ عامل را بپردازد (ماده 565 ق.م).
4) در اجاره، اجیر باید معین باشد، اما در جعاله می¬تواند معین یا نامعین باشد.
5) در اجاره، لازم است که عمل بطور تفصیلی معلوم باشد، درحالیکه در جعاله، عمل می¬تواند مجهول باشد، مثلاً اگر شخصی بگوید: هرکس ماشین دزدیده شده مرا پیدا کند فلان مبلغ به او می¬دهم، جعاله بطور صحیح واقع شده است، گرچه جاعل نمی¬داند که چقدر باید جستجو کنند تا ماشین او را پیدا کنند و نیز نمی¬داند که برای جستجو از چه روش¬هایی استفاده خواهند کرد. البته مقصود، جهل مطلق بگونه¬ای که عامل نداند چه کار باید انجام دهد نیست، منظور این است که مورد عقد جعاله لازم نیست به تفصیل معلوم باشد (ماده 564 ق.م).
6) طبق بند 3 ماده (190) ق.م یکی از شرایط اساسی صحت معاملات و از جمله اجاره این است که مورد معامله، موضوع معینی باشد، درحالیکه در جعاله، مورد معامله می¬تواند مردد بین دو یا چند چیز باشد، مثلاً اگر وزیر آموزش و پرورش اعلام کند: هرکس بهترین طرح ساختمانی برای این کتابحانه یا آن مجتمع ورزشی ارائه دهد ده میلیون ريال پاداش خواهد داشت، این از باب جعاله صحیح است، اما از باب اجاره نمی¬تواند صحیح باشد.
7) در اجاره لازم است که اجیر بالغ و عاقل باشد، و حال آنکه در جعاله، عامل می¬تواند صغیر ممیز (و حتی ممیز و مجنون) باشد (ابن¬منظور، 1408: 94).
2-3- مقایسه جعاله با سبق و رمایه    
سبق در اصطلاح فقها به معنای مسابقه سوارکاری (اسب¬دوانی، شتردوانی، فیل¬دوانی و استر و حماردوانی) است و رمایه به معنای مسابقه تیراندازی است؛ مقصود از اصطلاح سبق و رمایه، گروبندی و شرط¬بندی است که هرکس پیش افتاد یا بهتر به هدف زد به او جایزه، مبلغ یا شیء معین شده یا گرو نهاده از ناحیه دو طرف یا طرف¬های مسابقه را بدهند. بعید نیست که مسابقه با جمیع آلات و ادواتی که در زمان ما در جنگ¬ها بکار می¬رود و نیز در مسابقاتی که آمادگی انسان را برای دفاع شخصی زیاد می¬کند، صحیح باشد. در مقایسه جعاله با سبق و رمایه ابتدا شباهت این دو و سپس تفاوت آنها را بیان می¬کنیم.
1) موارد شباهت
شباهت جعاله و سبق و رمایه در این موارد است:
1) موضوع هر دو (و یا هر سه در صورتی که سبق و رمایه را در دو عقد جداگانه بدانیم) انجام کار مشخصی است، مثل ترسیم بهترین نقشه ساختمانی (در جعاله)، بهتر از همه اسب¬سواری کردن و بهتر از همه تیراندازی کردن.
2) در هر دو پس از انجام کار استحقاق دریافت جُعل و جایزه حاصل می‌شود.
3) در هر دو نوعی «غرر» وجود دارد و معاملات غرری هم به دلیل نهی پیامبر (ص) از آنها باطل¬اند مگر اینکه مصلحتی خاص وجود داشته باشد که بطور استثنایی اجازه داده می‌شود، چنانکه مصلحت تقویت نیروهای نظامی و انجام بعضی از کارها که علم و آگاهی دقیق از چند و چون آن مشکل است، ایجاب می-کنند که مسابقات سوارکاری، تیراندازی و شنا و نیز جعاله در موارد مجهول صحیح باشد.
4) همانطور که در جعاله ممکن است جُعل را کسی بدهد که مستقیماً از عمل مورد جعاله سودی نمی¬برد، در مسابقه نیز ممکن است جایزه را شخصی غیر از آنها که در مسابقه شرکت کرده¬اند، بپردازد. شهید ثانی چهار حالت برای پرداخت کننده جایز تصویر می¬کند. وی می¬گوید همه این حالت¬ها جایز است: 1) امام یا دولت بپردازد؛ 2) افراد دیگر جامعه که در مسابقه شرکت ندارند، بپردازند؛ 3) یکی از مسابقه دهندگان بپردازد و 4) طرفین یا طرف¬های مسابقه دهنده به نسبت مساوی یا غیرمساوی بپردازند (کاتوزیان، 1373: 214).
2) موارد تفاوت
1) به گفته برخی از فقها، قول مشهور این است که: سبق و رمایه عقد بوده، یه ایجاب و قبول نیاز دارد و همه شرایط اساسی معاملات باید در آن رعایت شود، به خلاف جعاله که چنین شهرتی در مورد آن ادعا نشده است.
2) تفاوت دیگر آن است که در جعاله همیشه جُعل و پاداش برای انجام دهنده کار در نظر گرفته می‌شود، در حالیکه سبق و رمایه می¬تواند دوستانه باشد، چنانکه در روایتی نقل شده پیامبر (ص) با ابوقتاده بدون تعیین جایزه مسابقه اسب¬سواری برگزار کردند. در مورد ماهیت حقوقی سبق و رمایه (مسابقه و تیراندازی) بین فقهای امامیه اختلاف¬نظر وجود دارد: برخی مثل علامه در کتاب مختلف آن را نوعی جعاله می¬دانند و از آن نتیجه می¬گیرند که سبق و رمایه در زمره ایقاعات است و برخی دیگر، مانند ابن¬ادریس آن را مانند اجاره در شمار عقود لازم ذکر کرده¬اند، ولی آنچه بیشتر شهرت دارد این است که مسابقه تیراندازی عقد مستقلی اسا و ممکن است برخلاف جعاله و اجاره، عوضی در آن معین نشود.
درباره لزوم یا جواز مسابقه بین فقها اتفاق¬نظر وجود ندارد. به نظر می¬رسد باتوجه به سکوت قانون در این مورد، برای احراز لزوم یا جواز گروبندی و مسابقه بایستی به داروی عرف مراجعه کرد، زیرا مبنای واقعی لزوم یا جواز قرارداد، احترام به بنای طرفین و خواسته آنان است و عرف هم بیانگر این خواست مشترک است، زیرا سکوت در برابر آن نشان می¬دهد که این نهاد عرفی را، آنچنان که هست، پذیرفته¬اند. پس در قراردادی که احکام ویژه آن در قانون معین نیست، ظاهر این است که دو طرف به تبع آنها قانون نیز از عرف پیروی می¬کنند. در عرف چنین ورزش¬ها و مسابقه¬ها، شخص به انجام مسابقه الزام نمی‌شود (کاتوزیان، 1371: 292). و اگر به گرو عوضی نداده باشد، تا قبل از شروع مسابقه می¬تواند مسابقه را بر هم بزند و این خود دلیل بر جایز بودن مسابقه تا این مرحله است.
البته اگر در گرو بندی عوضی در میان باشد تا به برنده داده شود، به دلیل آنکه در عرف خودداری از شرکت در حکم باخت است، عوض به طرف مقابل پرداخت خواهد شد و این یعنی اسقاط حق فسخ مسابقه و کسی حق بر هم زدن آن را ندارد و در پایان مسابقه هم مفاد آن بایستی اجرا شود.
عقد مسابقه در عین حال که مستقل است، در شمار عقود معین نیست، زیرا احکام و آثار ویژه آن در قانون نیامده است و بایستی برطبق قواعد عمومی معاملات، عرف و ماده (10) ق.م آن را بررسی کرد. در عرف، اینگونه مسابقه¬ها تا آغاز مسابقه، جایز و قابل فسخ است، اما پس از شروع مسابقه، لازم می‌شود، چون اگر جزء این باشد هر طرف که نشانه¬های پیروزی را در طرف مقابل خود ببیند، اقدام به فسخ مسابقه می¬کند. از این¬رو، لازم بودن عقد مسابقه پس از شروع، قطعی می‌شود.
3) موضوع جعاله می¬تواند هر کاری با منفعت عقلایی باشد، مشروط بر اینکه حرام نباشد، در حالیکه موضوع سَبق و رمایه (مسابقه)، تنها فعالیت‌هایی می¬تواند باشد که نیروی دفاعی و رزمی جامعه را تقویت می¬کند، مثل اسب¬سواری، شترسواری، شنا، راندن و هدایت قایق¬ها، کشتی¬ها و هواپیماهای جنگی، تیراندازی سلاح سبک و نشانه¬گیری با موشک و توپ¬های ضدهوایی و هوا به زمین و نیز گذر از موانع و دیگر فنون رزمی عصر ما. از این¬رو، موارد فراوانی یافت می‌شود که جعاله در آنها صحیح است اما شرط-بندی باطل، مثلا در فوتبال یا پینگ¬پنگ می¬توان جایزه¬ای در قالب جعاله برای برنده آن تعیین کرد، اما در شرط¬بندی و بردوباخت در آنها باطل است (کاتوزیان، 1376: 287).
3-3- مقایسه جعاله و حق‌العمل‌کاری    
واژه حق¬العمل¬کاری از لحاظ لغوی معنای وسیعی دارد، چون حق¬العمل به معنای مزد کار یا کارمزد است و هر کاری در مقابل مزد انجام گیرد می¬تواند از مصادیق حق¬العمل¬کاری باشد، اما در اصطلاح حقوق ایران، نوعی وکالت یا نیابت در امور تجاری است. ماده (357) قانون تجارت مقرر می¬دارد: «حق¬العمل¬کار کسی است که به اسم خود، ولی به حساب دیگری (آمُر) معاملاتی کرده و در مقابل، حق¬العملی دریافت می-دارد»؛ یعنی حق¬العمل¬کار مانند دلال واسطه معامله است، با این تفاوت که دلال در معامله دخالت نمی-کند و طرف قرارداد واقع نمی‌شود، ولی حق¬العمل¬کار شخصاً معامله را انجام می¬دهد، لکن نتیجه عمل او متوجه آمر است و حتی ممکن است طرف معامله از این موضوع که معامله به حساب دیگری است بی-اطلاع باشد (کاتوزیان، 1374: 117). پس، حق¬العمل¬کاری در حقوق ایران به همین معنای اصطلاحی خاص بکار می¬رود، به خلاف جعاله که لزومی ندارد مورد آن تجارت باشد، بلکه هر کار تجاری یا غیرتجاری می¬تواند مورد جعاله قرار گیرد.
شایان ذکر است پس از آنکه واژه¬ای تعریف قانونی پیدا کرد، از نظر ادبیات حقوقی باید در همه موارد به همان معنا بکار رود تا خلط بین معنای لغوی و اصطلاحی پیش نیاید، بعنوان مثال در ترجمه متون فقهی و حقوقی به زبان عربی نباید به جای دو واژه جُعل و جعاله از واژه¬های دیگر استفاده شود. این دو واژه بیش از هفتاد سال است که بدون ترجمه، از فقه وارد قانون ایران شده و جزء اصطلاحات حقوقی ماست. بنابراین، ترجمه جعاله به حق¬العمل¬کاری توسط برخی از مترجمان و بکار بردن این دو اصطلاح به جای یکدیگر کار درستی نیست، چون همانطور که اشاره شده، قرارداد جعاله دامنه بسیار وسیعی دارد و موضوع آن هر کاری می¬تواند باشد و حال آنکه حق¬العمل¬کاری ویژه وکالت یا نیابت در معاملات تجاری است (شهیدی، 1370: 170).
4-3- جعاله و التزام یکطرفه (شرط ابتدایی)   
شباهت جعاله و شرط ابتدایی (التزام یکطرفه) در این است که در هر دو، کسی وعده پرداخت مبلغ یا مال معینی را می¬دهد، اما تفاوت¬شان در این است که جعاله تعهد پرداخت پاداش برای انجام کار در آینده است، ولی شرط ابتدایی (التزامی ابتدایی)، وعده پاداش برای کار یا صفتی است که در گذشته انجام شده یا تحقق یافته و یا اگر مربوط به آینده باشد در برابر انجام کاری نیست.
جعاله یک نهاد حقوقی معاوضی است که جاعل ضمن انشا و ایجاد آن، به اهداف خود می¬رسد، اگرچه لزومی ندارد فایده کاری را که عامل انجام می¬دهد حتما به جاعل برگردد. البته جعاله یک عمل جایز است و جاعل هر وقت بخواهد می¬تواند انشای خود را لغو و بی¬اعتبار سازد، اما از آنجا که دو عوض در برابر یکدیگر قرار می¬گیرند، به محض انجام کار توسط عامل، جعاله خاتمه یافته محسوب می‌شود و جاعل موظف به پرداخت جُعل (اجرت معین) خواهد بود؛ این در حالی است که در وعده پاداش برای کارهایی که در گذشته انجام شده است، در هنگام وعده دادن معاوضه¬ای در کار نیست؛ تنها یک التزام یکطرفه و به اصطلاح معروف یک شرط ابتدایی است که طبق نظر مشهور فقها الزام¬آور نیست.
از این¬رو، اگر رئیس دانشکده¬ای اعلام کند: کلیه دانشجویانی که سال آینده معدل نمره¬هایشان بالای 17 باشد، یک دوره تفسیرالمیزان جایزه خواهم داد، یک جعاله انشا کرده است و اگر تا هنگام امتحانات از التزام خودش برنگردد و آن را فسخ نکند، وفای به آن بر او لازم می‌شود، بگونه¬ای که در صورت تخلف، دانشجویان ذینفع می¬توانند رئیس را تعقیب قضایی کنند، ولی اگر رئیس اعلام کند: همه دانشجویانی که سال گذشته معدل بالاتر از 17 داشته¬اند در شب عید غدیر یک دوره کتاب الغدیر خواهم داد، جعاله نخواهد بود، بلکه کار و فعالیتی در گذشته انجام شده و اکنون رئیس به منظور تشویق آنها می¬خواهد بخششی انجام دهد. لذا طبق¬نظر مشهور فقها، این یک وعده یکطرفه (شرط ابتدایی) است و الزام¬آور نمی-باشد.
در اینجا ممکن است این سوال طرح شود که تفاوت اساسی جعاله و شرط ابتدایی در چیست؟ چرا پس از انجام موضوع جعاله بر جاعل لازم می‌شود که جعل را بپردازد، اما در شرط ابتدایی بر کسی که بطور یکطرفه وعده پرداخت مبلغی پول یا اهدای کالایی را داده چنین الزامی وجود ندارد؟
مرحوم نائینی – از فقهای بزرگ امامیه – معتقد است: «از حکم شارع به جایز و قابل فسخ بودن عقدهای مجانی، مثل هبه و عاریه به دست می¬آید که هیچ یک از تعهدات مجانی واجب الوفا نیست ... شاید اینکه فقها اجماع دارند بر لازم¬الوفا نبودن شروط ابتدایی و متوقف بودن لزوم آنها بر اینکه حتماً به منزله جزئی از عوضین در آید ناشی از همین استنباطی است که از جواز عقدهای مجانی داشته¬اند. بنابراین می¬توان گفت: دلیل لازم¬الوفا نبودن شروط ابتدایی، مجانی بودن آنهاست، نه ابتدایی بودن آنها. از این¬رو، اگر شخصی در مقابل عوضی ملتزم به چیزی (تملیک عینی یا تملیک منفعتی) بشود و معتقد به این باشیم که تملک آن چیز، توقف بر لفظ خاصی ندارد، بعید نیست که معتقد به لازم¬الوفا بودن چنین التزامی بشویم؛ چون تعهد به تحویل دادن چیزی در مقابل عوض، بازگشت به بیع دارد و تعهد به انجام کاری (تملیک منفعت) در برابر عوض معین هم بازگشت به اجاره دارد (و در واقع نوعی اجاره است) یا اینکه التزام در هر دو مورد به صلح بر می¬گردد که یک عقد لازم¬الوفاست». از میان عبارات فقها و حقوقدانان می-توان شواهدی در تأیید نظریه مرحوم نائینی به شرح ذیل ارائه داد:
1) جمله «ما لا کفلهَ فیهِ لا یُقابَلُ بِالعِوَض»؛ کاری که بدون هیچ زحمتی انجام شود، عوض و اجرتی ندارد. علامه حلی در قرن هشتم، شربینی شافعی در قرن دهم، صاحب جواهر در قرن سیزدهم هجری و برخی دیگر از فقها به این جمله استناد کرده¬اند. گویا مضمون این جمله بعنوان یک قاعده پذیرفته شده و مورد اتفاق بوده است. پاره¬ای از عبارات فقیهان را برای آشنایی با شیوه استنادشان به این قاعده می¬آوریم:
علامه حلی می¬گوید: «اگر جاعل اعلام کند: هرکس مال گم شده مرا به من برگرداند مالکِ فلان مبلغ می‌شود، پس، کسی که مالِ موردنظر در دستش بود به او برگرداند، بررسی و دقت می‌شود در اینکه اگر عامل در برگرداندن آن متحمل زحمت و هزینه شده ... (مانند برگرداندن بچه گم شده) مستحق جعل خواهد بود و اگر زحمتی نداشته، مانند برگرداندن درهم و دینار استحقاق اجرت پیدا نمی¬کند؛ چون آنچه در انجام آن زحمتی نیست، اجرت و عوضی در برابر آن قرار نمی¬گیرد».
محمد شربینی از فقهای شافعی می¬گوید: «یُشتَرَطُ فِی¬العَمَلِ، کونُهُ فیهِ کُلفَه ... لانَّ ما لا کلفهَ فیهِ لا یقابلُ بِعِوَض ...»؛ یعنی یکی از شرایط عمل مورد جعاله آن است که برای عامل همراه با زحمت باشد؛ چون کار بدون زحمت عوض ندارد.
2) شاهد دوم در تأیید نظریه مرحوم نائینی، بند دوم ماده (803) قانون مدنی است که دلالت دارد بر اینکه هبه یک عقد جایز است، مگر در صورتی که معوّض باشد و عوض هم داده شده باشد؛ یعنی قابل فسخ بودن هبه به احتمال قوی به این دلیل است که عوضی در برابر آن نیست.
ناگفته نماند که ممکن است کسی الزام¬آور بودن جعاله را از باب ضمان قهری بداند؛ به این معنا که اگر جاعل چنین وعده¬ای را اعلام نکرده بود، عامل وقت خودش را صرف انجام این کار نمی¬کرد. لذا عدم استحقاق عامل موجب ضرر بر او است و ضرر ناروا در اسلام نفی شده است.
در برابر این نظر می¬توان گفت: اگر این استدلال درست باشد، بر جاعل لازم می¬آید که اجرت¬المثل عامل را بپردازد درحالیکه هیچ فقیهی در فرض تعیین اجرت از سوی جاعل، چنین چیزی نگفته است؛ همه آنها پرداخت اجرت تعیین شده را لازم می¬دانند. همچنین بسیاری از فقها، از جمله علامه حلی تصریح کرده¬اند که پس از شروع عامل بکار مورد نظر، اگر جاعل جعاله را فسخ کند، لازم است به نسبت کار انجام شده، اجرت عامل را بپردازد. این نظریه فقها نشان دهنده آن است که لزوم جعاله پس از شروع به کار، از باب ضمان قهری نبوده، بلکه بدان جهت است که جعاله عقد ایقاع حقوقی الزام¬آور است (یعنی پس از انجام کار، جاعل نسبت به پرداخت اجرت تعیین شده ملزم است).

نتیجه‌گیری
بعد از بررسی و مطالعه تطبیقی عقد جعاله در فقه و همچنین حقوق موضوعه اعم از قانون مدنی و نگاهی به قوانین اختصاصی همچون قانون عملیات بانکی بدون ربا به نتایج ذیل دست پیدا شد که بدان اشاره می‌شود.
- جعاله دارای دو خصوصیت است: الف) عمل حلال است نه حرام و نامشروع و مقصود عندالعقلا است نه بی¬فایده بدین منظور قانون مدنی در ماده (570) بیان می¬دارد جعاله در عمل نامشروع یا بر عمل غیرعقلایی باطل است همچنین برکارهای نابخردانه مگر اینکه همان کار در مورد خاصی مفید باشد.
- جعاله دارای اقسامی است، جعاله خاص: که جاعل به شخص یا اشخاصی که قابل احصاء هستند گفته می‌شود و جعاله عام: طرف جاعل نسبت به ایجابی که می¬کند مشخص نیست عقدجعاله مانند هر عقد جایز دیگری با درج ضمن عقد لازم، به صورت غیرقابل انحلال، نسبت به مشروط علیه درخواهد آمد.
- به نظر می¬رسد که از میان نظریات معرفی شه فوق نظریه عقد بودن جعاله در حقوق موضوعه ایران از قوت و استحکام بیشتری برخوردار باشد. در عقد بودن جعاله خاص تردید کمتری وجود دارد زیرا اگر کسی به شخصی پیشنهاد انجام عملی را در مقابل گرفتن یا مال معینی بنماید و او پیشنهاد را بپذیرد و کار موردنظر را انجام دهد، توافق طرفین منشاء تعهدات آنهاست و نمی¬توان ادعا کرد که فقط اراده¬ جاعل موجب التزام او شده و قصد عامل در آن موثر نبوده است. تردید در عقد یا ایقاع بودن جعاله، بیشتر در جعاله¬ عام مطرح است.
- در کشور ما تسهیلات اعطایی باتوجه به شکل حقوقی و نحوه¬ عمل در قالب ابزارهای تعبیه شده است که یکی از این ابزارها جعاله است. کاربرد جعاله در تسهیلات بانکی ضمن ماده (16) قانون بانکداری بدون ربا تجویز شده و مقررات آن ضمن مواد (66 الی 70) آئین¬نامه¬ فصل سوم قانون مذکور و همچنین دستورالعمل اجرایی آن مصوب 19/01/1363 شورای عالی پول و اعتبار تعیین شده است.
- وضعیت حقوقی جعاله¬های بانکی در قانون بانکداری بدون ربا و آئین¬نامه اجرایی آن بالاخص ماده (67) به صورت عقدی جائز تبیین شده است که به نظر می¬رسد خلاف قول مشهور فقهای امامیه چون حضرت امام خمینی باشد.
- در جعاله¬های بانکی شرط عدم فسخ وجود ندارد و حال آنکه عده قلیلی از فقهای امامیه که جعاله را عقد می¬دانند آن را جائز دانسته¬اند بطوریکه جاعل و عامل هر دو می¬تواند بدون دلیل موجه عقد را به هم بزنند لیکن در جعاله¬های بانکی حق مشتری خواه جاعل باشد یا عامل ساقط شده است و علیرغم اینکه عقود جائز با فوت و جنون و سفر منفسخ می‌شود ولی بانک¬ها با اخذ وثیقه در صورت حجر وارث متوفی را ملزم به انجام تعهد می¬کنند.
- در بین تسهیلات اعطایی بانک، مشارکت مدنی با طیف وسیع کاربردی خود، مناسب¬ترین ابزاری است که در تامین نیازهای مالی تولیدی، بازرگانی و خدماتی به سادگی و آسانی می¬تواند مورد استفاده قرار گیرد و با این وصف مشکل تمدید اعتبار و اخذ وثیقه از متقاضی و مطالبه خسارت تاخیر و نظارت اعتبار دهنده و سادگی اعتبار در فهم و آموزش و کاهش هزینه¬ها و تامین سرمایه به دفعات برای متقاضی از مشکلات جعاله است مرتفع می¬گردد.
- آموزش بانکداری موجب می‌شود که تفاوت بین بانکداری اسلامی و بانکداری ربوی روشن شود و این تصور که بانکداری کنونی چیزی شبیه بانکداری ربوی است زایل گردد و اقدامات نادرستی مثل صوری، عملکرد ناشی از ناآشنایی با قوانین و مقررات بانکی کاهش یابد.