1- اخلاقی،‌ بهروز (1369)، «اسناد تجاری در قلمرو حقوق تجارت بین‌الملل»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ش 12.
2- الماسی، نجادعلی (1386)، حقوق بین‌الملل خصوصی، چ 5، تهران: نشر میزان.
3- امیرمعزی، احمد (1388)، داوری بین‌المللی در دعاوی بازرگانی،‌ چ 2، تهران: نشر دادگستر.
4- انصاری، معین (1389)، قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال و رسیدگی‌های موازی در داوری، چ 1، تهران: نشر میزان.
5- ایران¬پور، فرهاد (1390)، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی، چ 1، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.
6- جنیدی،‌ لعیا (1376)، قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، چ 1، تهران: نشر دادگستر.
7- حبیبی، محمود (1389)، تفسیر قراردادهای تجاری بین‌المللی، چ 1، تهران: نشر میزان.
8- سلجوقی، محمود (1387)، تعارض قوانین، چ 5، تهران: نشر میزان.
9- سیفی، سیدجمال (1397)، «قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال»، مجله حقوقی، ش 22.
10- طیبی¬فرد، امیرحسین (1371)، «قانون قابل اعمال بر بیع بین‌المللی کالا»، پایان¬نامه کارشناسی¬ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد یزد.  
11- عالمی، شمس‌‌الدین (1393)، «اجرای احکام داور بین‌المللی در حقوق خصوصی»، ماهنامه قضایی، ش 100.
12- کاتوزیان، ناصر (1374)، مقدمه علم و حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: انتشارات مدرس.
13- کاتوزیان،‌ ناصر (1374)، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، چ 3، تهران: شرکت سهامی انتشار.
14- کاکاوند، محمد (1387)، جرح داوران دیوان داوري  دعاوی ایران و ایالات متحده،‌ چ 2، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقي شهر دانش.
15- کاکاوند، محمد (1390)، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چ 1، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.
16- محبی، محسن (1390)، دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده آمریکا، ترجمه: محمد حبیبی مجنده، چ 2، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.
17- محمدی خورشیدی، محمد (1390)، داوری در حقوق ایران، چ 1، تهران: انتشارات بهنامی.
18- نصیری، محمد (1340)، تقریرات دوره دکتری حقوق سال 1340 (به نقل از مرتضی نصیری، اجرای آراء داوری خارجی).
19- نصیری، مرتضی (1370)، «اجرای آراء داوری خارجی»، جزوه درسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
20- نصیری، مرتضی (1383)، حقوق تجارت بین‌الملل در نظام حقوقی ایران، چ 1، تهران: شرکت چاپ و نشر بین¬الملل (وابسته به سازمان تبلیغات اسلامی).
21- نصیری، مرتضی (1370)، حقوق چندملیتی، چ2، تهران: نشر ندا.
22- نیکبخت،‌ حمیدرضا (1379)، «ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران»، مجله تحقیقات حقوقی، ش 32.

مقدمه
اصل حاكميت اراده در حقوق داخلي كشورهاي مختلف و نيز كنوانسيون‌ها و اسناد بين‌المللي و رويه‌ داوري‌ها پذيرفته شده است. طرفين در تعيين قانون حاكم بر ماهيت دعوي آزادند. احترام به آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون ماهوي حاكم بر دعوا در قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران همانند قانون نمونه آنسيترال وجود دارد. بند اول ماده (27) قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران در واقع ترجمه فارسي عين ماده (28) قانون نمونه آنسيترال است و براساس آن انتخاب طرفين اولويت داشته و هيچ‌گونه محدوديتي ندارد. بعبارت دقيق‌تر به نظر نمي‌رسد بتوان ماده (27) را طوري تفسير كرد كه مجوز اعتبار هرگونه انتخاب قانون ماهوي حاكم باشد بلكه اين ماده انتخاب طرفين را تا جايي محترم شمرده كه به موجب قانون حاكم بر موافقت‌نامه داوري نيز معتبر باشد.
علاوه بر اين ماده (968) قانون مدني ايران در اين مورد با دشواري‌هایي مواجه است و بوي‍‍‍‍‍ژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق و نامقیدی چندان روشن و آسان نیست. این ماده در واقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که برخلاف قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداد در ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود، محدود می‌کند (سیفی، 1377: 72-71). در صورت سکوت کامل طرفین بنحوی که اراده ضمنی آن‌ها قابل استنباط نباشد، داوران به موجب حقوق ایران، آزادی به معنی وسیع مطروحه در کنوانسیون‌ها و رویه داوری بین‌المللی را ندارند و آنان باید قانون قابل اعمال را برمبنای قواعد تعارض قوانین ایران تعیین کنند (جنیدی، 1376: 266). وجود ماده (968) قانون مدنی و ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی در حقوق ایران باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت درخصوص قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. براساس ماده (968) قانون مدنی ایرانی‌های طرف قراردادهای بین‌المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند لیکن براساس ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی، این اختیار در حد وسیعی به آن‌ها داده شده است (نیکبخت، 1379: 146). علی‌ایحال به نظر می‌رسد هریک از مواد مذکور می‌بایست به دقت کنکاش و مورد بررسی قرار گیرند تا بتوان سیمای شفافی از حقوق ایران ارائه داد (ایران¬پور، 1390: 29).

1- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده (968) قانون مدنی ایران
ماده (968) قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند».
ظاهر دو پهلو و مبهم ماده، جدال موجود بین نظریه‌ قدیمی حکومت قانون محل انعقاد قرارداد بر قرارداد و نظریه حکومت قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین) را در حقوق ایران همچنان زنده نگه داشته است، جدالی که در عمده نظام‌های مهم حقوقی به نفع نظریه اخیر خاتمه یافته است. راجع به ماده (968) بحث بر سر این نکته است که آیا قسمت اول ماده که متضمن قاعده حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آنست، امری می‌باشد یا تخییری؟
آن‌ها که قسمت اول ماده را امری تلقی نموده‌اند قانون ایران را در مورد عقود منعقده در ایران، بطور اجباری مجری می‌دانند و دیگرانی که بخش اول ماده را تخییری می‌دانند، حکم مندرج در آن را مانند همه احکام تخییری و تفسیری ناظر به مورد سکوت متعاقدین تلقی می‌کنند و لذا در صورت وجود اراده صریح یا ضمنی خلاف، مفاد این اراده را بر حکم مندرج در ماده (968) مقدم می‌دارند. در ذیل به شرح و نقد و بررسی نظریات مزبور می‌پردازیم.
1-1- نظریه امری بودن
پس از بررسی عقاید محققینی که معتقد به امری بودن حکم مندرج در ماده (968) هستند می‌توان عمده دلایل این نظر را در دو نکته خلاصه نمود:
الف) ظاهر عبارات ماده (968) که پس از بیان حکم کلی حکومت قانون محل انعقاد بر قرارداد، با لفظ «مگر» تنها متعاقدین خارجی را از این حکم عام استثناء نموده است دلیل بر امری بودن حکم ماده است. زیرا می‌دانیم که در مورد احکام استثنائی باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و به قول اهل فن حکم استثنائی را نمی¬توان برخلاف روح قاعده کلی توسعه داد (امیرمعزی، 1388: 91).
ب) قاعده احراز نظر مقنن، بدین توضیح که برخی از محققان باتوجه به فاصله زمانی کوتاه بین الغاء کاپیتولاسیون در ایران (1308 هجری شمسی) و تصویب این ماده معتقدند که بررسی سابقه تاریخی ماده نشان می‌دهد که مقنن نظر به امری و اجباری بودن ماده (968) داشته است (جنیدی، 1376: 279).
بخشی از مذاکرات مجلس را در ذیل ببینید:
«رئیس مجلس- آیا این ماده اعم است از کلیه عقود و معاملات؟
وزیر عدلیه- منظور از «تعهدات ناشی از عقود» در اینجا عقودی است که مربوط به مال یا حقوق باشد و این تعهدات در ضمن هر عقدی که باشد فرق نمی‌کند. چیزی که از اینجا خارج است، همان عقد ازدواج است.
رئیس مجلس- آیا این حقی که برای اتباع خارجه قائل شده‌ایم، موکول به مقابله به مثل و رفتار متقابل است؟ یعنی اگر کشوری خارجی که تبعه آن در اینجا قرارداد می‌بندد و قرارداد را تابع قانون مملکت متبوع خود می‌کند، حق او در صورتی است که ایرانی‌ها هم بتوانند در آنجا قراردادشان را تابع قانون ایران کنند؟
وزیر عدلیه- ... در این مورد شرط رفتار متقابل وجود ندارد ... آن قسمت که پیشنهاد کرده‌اند اصلاح شد، به این ترتیب که متعاقدین اگر اتباع خارجه باشند و در مملکت ایران بخواهند عقدی را بین خودشان ببندند یا تعهدی و قراردادی بکنند، می‌توانند تابع قوانین مملکت خودشان قرار بدهند و این شامل ایرانی نخواهد بود و از این جهت قید شده است که متعاقدین باید ایرانی نباشند، یکنفرشان هم ایرانی باشد نمی‌توانند این کار را بکنند ... (سیفی، 1397: 12).
رئیس مجلس- ... اسنادی که در ایران تنظیم می‌شوند، حتماً باید به زبان فارسی نوشته شوند و لاغیر ... زیرا ممکن است اتباع ایرانی در قراردادهای خود با خارجیان، نوشته یا سندی را که به زبان خارجی است امضاء کنند بدون اینکه معنای آن را بدانند و برای خود اسباب گرفتاری فراهم کنند ... .
راجع به سوالات دوم و سوم آقای رئیس مجلس، مخبر کمیسیون عدلیه بر می‌خیزد و چنین پاسخ می‌دهد: مخبر کمیسیون عدلیه- در مورد قسمت اول (ماده) آقای کاشف (رئیس مجلس) یک پیشنهادی کرده بودند و تقریباً این پیشنهادشان طرف توجه شد و ماده اینطور نوشته شده چون ماده در شور اول بطور عموم بود و در اینجا محدود شده است که در صورتی که متعاقدین هر دو اتباع خارجه باشند می‌توانند این کار را بکنند، لکن اگر یک نفر ایرانی باشد، دیگر نمی‌‌توانند و این پیشنهاد جنابعالی (منظور رئیس مجلس) است. در مورد خط هم اگر سند از اسناد رسمی است که در دفاتر ثبت می‌شود؛ این را ملاحظه می‌فرمایید که در ماده بعد دارد طرز تنظیم اسناد تابع قانون محل انتظام است. قانون مملکت ما این است که باید ثبت شود و فارسی است. این است که هر دو پیشنهاد جنابعالی منظور شده است» (جنیدی، 1376: 279-278).
بدین ترتیب می‌بینیم که پیش‌نویس ماده (968) عام¬تر از آن چیزی بوده که بعداً به تصویب رسیده، از گفتگوی مخبر کمیسیون عدلیه و رئیس مجلس بر می‌آید که ماده مورد بحث در ابتداء چنین بوده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند (طیبی¬فرد، 1371: 63).
از جمله حقوقدانان برجسته‌ای که به نظریه امری بودن ماده (968) گرایش نشان داده است دکتر ناصر کاتوزیان است. ایشان در تفسیر این ماده تراضی طرفین بر تغییر محل وقوع عقد، به منظور تغییر قانون حاکم بر قرارداد را خلاف نظم عمومی و بی‌اثر می‌دانند چون این تراضی بواسطه و بطور غیرمستقیم قانون محل انعقاد واقعی را از صلاحیت می‌‌اندازد. روشن است که در چنین صورتی بطریق اولویت تراضی مستقیم طرفین بر حکومت قانونی غیر از قانون محل وقوع، بر قرارداد (چنانچه محل وقوع ایران باشد)، باطل و بی‌اثر خواهد بود (جنیدی، 1376: 279). ایشان در این رابطه می‌نویسند:
«از مفاد این ماده چنین فهمیده می‌شود که، دستکم در موردی که دو طرف عقد ایرانی هستند نمی‌توانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. برای مثال، اگر ایجاب و قبول عقدی در ایران واقع شود، ایرانیان دو طرف عقد نمی‌توانند بدین بهانه که اجرای تعهد بایستی در سوئیس انجام شود، محل وقوع عقد را کشور سوئیس قرار دهند. همچنین است در جائیکه قبول در ایران گفته می‌شود و از مفاد تراضی بر نمی‌آید که آگاهی از آن شرط وقوع عقد است.
این تراضی، برخلاف نظم عمومی است، زیرا سبب می‌شود که ماده (968) بی‌ثمر بماند و حکمت آن از بین برود» (کاتوزیان، 1374: 389).
در این اظهارنظر دو نکته قابل توجه است:
- از کل اظهارنظر و خصوصاً از جمله اخیر آن بر می‌آید که محقق مزبور صدر ماده (968) ق.م. را امری می‌دانند. از سوی دیگر در ذیل ماده نیز فقط متعاقدین خارجی از عموم حکم مندرج در صدر ماده خارج شده‌اند و بدین ترتیب منطقاً موردی که یکی از طرفین عقد ایرانی و دیگری خارجی است، تحت شمول ماده است. معلوم نیست که چرا ایشان با وجود اجباری دانستن صدر ماده آن را به طرفین ایرانی اختصاص داده‌اند (عالمی، 1393: 100).
عمده‌ترین دلیل عملی که به نظر می‌رسد آن است که محقق مزبور، بر این باور است که در فرضی که طرفین هر دو ایرانیند و محل وقوع عقد منعقده در ایران را به تراضی جای دیگری اعلام می‌کنند،‌ قرائن و شواهد بر اینکه هدف طرفین از تغییر محل وقوع عقد، تنها تغییر قانون صلاحیت¬دار باشد قوی‌تر است، لذا کم و بیش مسجل است که تراضی بر تغییر محل وقوع عقد به قصد تقلب نسبت به قانون صورت گرفته است. در حالیکه وقتی یکی از طرفین خارجی است چون عوامل ارتباط و علقه‌های واقعی دیگری نیز مطرح است این احتمال ضعیف‌تر است لذاست که صاحب¬نظر فوق انعطاف¬پذیری بیشتری از خود نشان داده‌اند (جنیدی، 1376: 280).
بسیاری از دلایل انتقادی که در برابر این نظریه مطرح شده است، دلایلی است که بر مصالح تجاری و اقتصادی و اجتماعی مبتنی گردیده است و برخی نیز مبتنی بر تحلیل حقوقی منطقی است که ابتدائاً ذکر می‌شود:
الف) بی‌تردید در یک قرارداد داخلی که هیچ عنصر بین‌المللی در آن راه ندارد، طرفین ایرانی می‌توانند از بسیاری از قواعد ماهوی تخییری که در آن حوزه وجود دارد عدول کنند مثلاً متعاقدین ایرانی یک بیعی که فاقد عنصر بین‌المللی است (و برای تعیین قواعد حاکم بر آن محتاج مراجعه به هیچ قاعده حل تعارضی نیستیم) می‌توانند از بسیاری از مقررات بیع مانند احکام مندرج در مواد (344) و (355) و (356) و (357) و (358) و (359) و (382) و ... که تخییری و تفسیری هستند عدول کنند. حال در صورت وجود یک عنصر بین‌المللی در بیع منعقده در ایران مثل موردی که یکی از طرفین خارجی است یا محل اجرای قرارداد در خارج از کشور است، چگونه می‌توان باستناد ماده (968)، قواعد باب قراردادها را بطور اجباری اعمال نمود در حالیکه مصلحتی که در قراردادهای داخلی مقتضی تفسیری دانستن بسیاری از مقررات باب قراردادها بوده و به اراده طرفین مجال بروز و ظهور می‌دهد، در قراردادهای بین‌المللی بطور قوی¬تر وجود دارد.
توجه به این دلیل منطقی مقدم بر توجه به سیاق و لحن و ظاهر عبارات ماده است و این تقدم از باب تقدم تفسیر منطقی بر تفسیر لفظی و ادبی است (کاکاوند، 1387: 39).
ب) امری دانستن صدر ماده (968)، نه تنها برای ایرانیانی که در خارج از کشور بخواهند قرارداد خود را تابع قانون ایران کنند، مانع به وجود می‌آورد و در واقع با مصلحت موضوع خود ماده تنافی پیدا می‌کند بلکه بعلاوه بواسطه دخالت در حوزه صلاحیت قانونی کشورهای دیگر بسیار ناموجه جلوه می‌کند (جنیدی، 1376: 281).
یکی از محققان در همین رابطه می‌گوید:
«عجب‌تر اینکه منطوق ماده (968) در واقع وارد مسأله تعیین قانون صلاحیت¬دار از طرف اتباع خارجه در قراردادهای منعقده در خارج نیز شده است. برای روشن شدن مطلب به ذکر مثالی می‌پردازد: فرض کنیم یک نفر ایرانی با یک انگلیسی در انگلستان قراردادی تجارتی منعقد نماید، در اینصورت به موجب منطوق ماده مزبور متعاقدین فوق‌الاشعار نمی‌توانند قانون دیگری را سوای قانون انگلیس حاکم بر قرارداد منعقده قرار بدهند، زیرا طبق ماده مذکور هر دو نفر اتباع خارجه (یعنی اتباع کشور دیگری غیر از انگلیس) نمی‌باشند» (نصیری، 1370: 230-229).
محقق مزبور در ادامه همین بحث بناچار ماده را از ظاهر خویش منصرف می‌سازد تا تالی فاسد مذکور در فوق را نداشته باشد.
ج) حتی اگر پشتوانه حقوقی نظریه امری بودن مفاد ماده (968)، قاعده احراز نظر مقنن باشد نیز باز جای خدشه است. این دلیل در واقع به مثابه شمشیر دو دم است که حریف و مدافع هر دو را از پای در می‌آورد. زیرا مقنن که باتوجه به مصالح موجود در آن زمان و نظم عمومی ویژه جامعه آنروز، این قاعده را بطور امری وضع کرده است، در نظر داشته است که مصالح و منافع جامعه ایرانی حفظ شود ولی باتوجه به مفهوم متغیر و متحول نظم عمومی و باتوجه به تغییر و تحول جامعه، مقصود اصلی و واقعی همان مقنن – که حفظ مصلحت جامعه در هر عصری و تأمین مصالح در هر زمانی است- در عصر ما مقتضی تفسیری و تخییری انگاشتن قاعده است (جنیدی، 1376: 282).
د) مشکلات عدیده‌ای که در صورت امری دانستن ماده (968) ق.‌م، در عمل بروز خواهد نمود. مرتضی نصیری این مشکلات را به ترتیب ذیل بر شمرده است:
«1- قاعده تعارض صرفاً در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا بود.
2- اتباع ایران در خارج از ایران لزوماً تعهدات ناشی از قراردادشان تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد و مثلاً اتباع ایران حسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت هرگاه در خارج از ایران قراردادی منعقد می‌‌کنند حتی قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد خود تلقی کنند.
3- چون به هر تقدیر نمی‌توان در روابط تجارتی بین‌المللی (بخصوص قراردادهای وام خارجی) طرف خارجی را به قبول صلاحیت قانون ایران ناگزیر کرد، در قراردادهای مربوط به تجارت بین‌المللی ایران یک نوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است باین معنی که معمولاً طرف خارجی پس از امضای قرارداد توسط طرف ایرانی، قرارداد را در خارج کشور امضاء می‌کنند تا منعقده در خارج از ایران تلقی شود، حتی اگر تمام مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد در ایران انجام شده باشد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی اینست که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارتی بین‌المللی ملعبه تصمیم یکجانبه طرف خارجی خواهد شد (کاکاوند، 1390: 37).
4- چون قرارداد منعقده در ایران به هر حال تابع قانون ایران تلقی خواهد شد به فرض که با مقاومت طرف ایرانی قرارداد در ایران امضاء ‌نشود قانون صلاحیتدار ضمن قرارداد تصریح نخواهد شد و طرف ایرانی ناچار خواهد شد شرط رجوع اختلافات به داوری را بپذیرد. هیأت داوری نیز حسب قواعد معمول حقوق بین‌الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیت¬دار قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می‌گیرد و ارجاع اختلافات را به داوری خارجی قرینه‌ای بر تفسیر نظر متعاملین در تمکین به صلاحیت قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهد کرد» (نصیری، 1383: 58-57).
هـ) در صورت پذیرش این نظریه، رویه حقوق ایران در این رابطه از رویه متخذه در عمده نظام‌های حقوقی دنیا مبنی بر پذیرش اصل حاکمیت اراده فاصله می‌گیرد که بعنوان مثال می‌توان از حقوق سوئیس (م 116 از قانون سوئیس در مورد تعارض قوانین مصوب 1987) و حقوق ایالات متحده (مواد (186) و (187) از دومین مجموعه مقررات تعارض قوانین) و حقوق انگلستان (دست کم از سال 1796 به بعد) و نیز حقوق فرانسه نام برد (جنیدی، 1376: 283).
اصول حقوق تجارت بین‌الملل که از عمده اسناد تجاری بین‌المللی استفاده می‌شود نیز مغایر با این عقیده است. آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در بند 3 از ماده (13) مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی و بند 1 از ماده (2) قواعد آنسیترال نیز تصریح شده است. مراتب فوق نشان می‌دهد که پذیرش نظریه امری بودن قاعده مندرج در ماده (968)، موجب می‌شود که رویه انتخاب شده در حقوق داخلی کاملاً منزوی و به تبع متروک و غیرقابل اعمال گردد.
1-2- نظریه تخییری بودن
عمده‌ترین دلیل حقوقی که طرفداران این نظریه ارائه کرده‌اند، اصل منطقی تبعیت قاعده حل تعارض از قواعد مادی و ماهوی از لحاظ امری یا اختیاری بودن است (جنیدی، 1376: 283). یکی از حقوقدانان دلیل مزبور را بدین ترتیب توضیح می‌دهند:
«منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض (قانون بین‌المللی) فرع برای امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی (قانون داخلی) مربوطه است. توضیح آنکه چون در هر نظام حقوق قوانین به امری و اختیاری تقسیم می‌شود لذا قاعده تعارضی نیز که برای هریک از دسته‌های روابط حقوقی وضع شده است از جهت امری یا اختیاری بودن باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید. مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده حل تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می‌داند یک قاعده امری است و لذا بیگانگان نمی‌توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد. برعکس چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعهدات قراردادی را فی‌المثل تابع قانون محل انعقاد عقد می‌داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری تلقی شود بنابراین، اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی در باب تعهدات قراردادی باید مورد توجه قرار گیرد» (الماسی، 1386: 211).
از جمله علل گرایش به این نظریه، مصالح اقتصادی و نیازهای بازار تجارت است که مقتضی پذیرش اصل حاکمیت اراده می‌باشد. مشکلات ناشی از جعل یک قاعده امری در این حوزه از حقوق تقریباً همه علمای برجسته حقوق تجارت بین‌الملل و حقوق بین‌الملل خصوصی را به سوی پذیرش این عقیده سوق داده است (محمدی خورشیدی، 1390).
یکی از محققان جهت رفع مشکلات فوق و در عین حال حفظ منطق حقوقی در مقام تفسیر ماده (968) ق.م آن را به دو قسمت تجزیه نموده و آنگاه قائل به این نظر گردیده است که به موجب این ماده اولاً بطور کلی تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد عقد است و از آنجا که قاعده تعارض باید از قانون ماهوی از حیث طبیعت قاعده تبعیت کند صدر ماده (968) ق.م جنبه اختیاری دارد. چون متعاملین در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در زیر پاگذاردن مقررات تفسیری قانون ایران دارند بنابراین باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیتدار بر تعهدات قراردادی خود را نیز در حدود قوانین آمره خود انتخاب کنند (جنیدی، 1376: 285).
ثانیاً در ذیل ماده (968) ق.م ایران توجه خاصی به وضع اتباع خارجه مبذول است و چون فرض شده است که اتباع خارجه اساساً میل ندارند قراردادشان بفرض انعقاد در ایران تابع قانون ایران باشد در مورد آنان اماره منظور طرفین را بالاختصاص برگزیده است (نصیری، 1383: 59-58).
بدین ترتیب نویسنده مزبور دو قسمت ماده (968) ق.م را محتوی دو اماره مختلف می‌داند که توسط مقنن در ضمن یک ماده بیان گردیده است.
عمده‌ترین محاسن و دلایل این نظریه بدین شرح است: (جنیدی، 1376: 287-286)
الف) رعایت اصل منطقی لزوم تبعیت قاعده حل تعارض از قانون مادی و ماهوی.
ب) نیازهای بازار تجارت و مصالح تجاری و اقتصادی و نیز مشکلات عملی ناشی از امری دانستن ماده (968).
ج) دکترین همانطور که گفته شد عمده علمای برجسته حقوق تجارت بین¬الملل و حقوق بین¬الملل خصوصی این عقیده را پذیرفته‌اند (الماسی، 1386: 214-213) یا نسبت به آن گرایش نشان داده‌اند (اخلاقی، 1369: 111) و یا دستکم با دیدگاهی منتقدانه با ظاهر امری ماده برخورد کرده‌اند (نصیری، 1340: 229).
د) گرایش رویه قضایی نسبت به این نظریه در این رابطه می¬توان به رأی شماره 1478 مورخ 17/10/1352 شعبه هفتم دیوان کشور اشاره کرد.
دیوان کشور ضمن ابرام حکم دادگاه تالی مبنی بر پذیرش تقاضای اجرای یک رأی داوری خارجی در قسمتی از حکم خویش استدلال می‌کند.
ایراد عدم اهلیت نسبی داور (موسسه پنبه لیورپول) بعنوان تابعیت خارجی آن وارد نیست چه طبق قسمت اخیر ماده (633) قانون آئین دادرسی مدنی مطلق بیگانگی داور موجب بطلان قرارداد داوری نیست بلکه بطلان و بلا اثر بودن قرارداد داوری منحصر است بموردی که داور دارای تابعیت طرف معامله باشد و حال آنکه وحدت تابعیت طرف معامله و داور اساسا مورد ادعا قرار نگرفته است.
«ماده (968) قانون مدنی تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد می¬داند مگر اینکه متعاقدین آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند. بنابراین طبق قسمت اخیر این ماده تراضی طرفین بر اینکه قرارداد تابع مقررات موسسه لیورپول است منع قانونی ندارد» (عالمی، 1353: 49-48).
می¬بینیم که شعبه هفتم دیوان کشور در این رأی اختیاری بودن قاعده مندرج در ماده (968) را مفروغ عنه گرفته است و لذا بدون ورود در بحث اختیاری یا امری بودن مفاد ماده (968) و بعبارتی بدون تردید در تخییری و تفسیری بودن حکم مندرج در ماده (968)) تراضی طرفین بر اعمال مقررات موسسه لیورپول نسبت به قرارداد را معتبر می¬داند.
هـ) عقیده به تخییری بودن مفاد ماده (968) همسویی و هماهنگی نسبی را با اصول حقوق تجارت بین-الملل و نیز رویه سایر نظام¬های حقوقی و مراجع بین¬المللی حل و فصل اختلاف مانند رویه داوری¬های تجاری بین¬المللی تأمین می¬کند که خود امتیازی است (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) (جنیدی، 1376: 287).
و) گرایش مقنن ایرانی به پذیرش اصل حاکمیت اراده در بیانیه الجزایر بعنوان یک معاهده بین‌المللی.
دکتر محمود سلجوقی، اگرچه ذکری از اختیاری یا امری بودن ماده (968) قانون مدنی ندارند اما صریحا اظهار می‌دارند که قاعده آزادی اراده در ماده (968) قانون مدنی بصورت معیوب انعکاس یافته است (سلجوقی، 1387: 416-415). سپس ایشان با نقل مطلبی در این خصوص از محمد نصیری که به نظر می‌رسد در نتیجه¬گیری با وی هم نظر باشند بیان می‌نماید: «بنابراین با پذیرفته شدن اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا درباره قراردادها در این ماده در مورد قراردادهای منعقد در خارجه تفاوتی میان اتباع ایران و اتباع بیگانه در بهره¬مندی از این اختیار نیست». علی‌ایحال برای توجیه و برطرف نمودن آثار نامطلوب ماده (968) قانون مدنی برخی از علمای حقوق بین‌الملل خصوصی متوسل به تفسیر این ماده و قایل به تخییری بودن قاعده مذکور در این ماده شده¬اند تلاش برای اختیاری تفسیر کردن این ماده برای از بین بردن نواقص و اشکالاتی است که آن ماده در عمل ایجاد می¬کند و لذا این تلاش قابل درک است اما در واقع اجتهاد در مقابل نص محسوب می¬شود و به نظر نمی¬رسد که آن ماده تاب چنین تفاسیری را داشته باشد زیرا اولا این ماده از قواعد حل تعارض است و حکم خلاف اصل را دارد (یعنی اصولا قوانین داخلی کشورها در دادگاه¬های آنها باید اعمال شوند اما توسط قواعد حل تعارض دادگاه‌ها قانون کشورهای دیگر را هم بطور استثنایی اعمال می¬نمایند). بنابراین یک چنین قواعدی باید مضیق و محدود و مطابق با نظر مقنن تفسیر یا بکار گرفته شوند و نمی¬توانند تابع اختیار افراد باشند یا موسع تفسیر شوند (نیکبخت، 1379: 133).
ثانیاً- قواعد حل تعارض کلاً از قواعدی هستند که با اصل حاکمیت کشورها مربوط می‌شوند و بنابراین چنین قواعدی نمی‌توانند اختیاری باشند. ثالثاً- سیاق عبارات ماده حکایت از غیر اختیاری بودن آن دارد. رابعاً- علاوه بر صراحت مذاکرات نماندگان مجلس درخصوص تصویب ماده (968) تغییر شکل ماده از متون مشابه خارجی آن حکایت از آن دارد که قانونگذار قصد خاص محدود کردن ایرانی¬ها در انتخاب قانون حاکم بر قراردادشان را داشته است گرچه ناقص و حتی دور از منطق حقوقی به نظر آید. لذا نمی‌توان با اختیاری تفسیر کردن این ماده آن هدف قانونگذار را نادیده گرفت یا از میان برد.

2- بررسی ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران
قانون داوری تجاری بین¬المللی در سال 1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید این قانون از قانون نمونه داوری آنسیترال سال 1985 اقتباس و در نه فصل و 36 ماده تنظیم گردیده است.
ماده (27) این قانون با عنوان قانون حاکم قاعده حل تعارض مربوط به ماهیت اختلاف قراردادی می¬باشد این ماده تقریباً جامع کلیه موضوعات مربوط به تعارض قوانین مربوط به قراردادی است که به داوری ارجاع می‌شود.
توضیح دو نکته ضرورت دارد، یکی آنکه این ماده معادل ماده (28) قانون نمونه داوری آنسیترال است.  در واقع به نظر می‌رسد ترجمه آن ماده بصورت ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. لذا در بررسی این ماده 27 می‌توان از مباحثات و نظریات و رویه‌های بین‌المللی درخصوص ماده (28) قانون نمونه داوری آنسیترال استفاده نمود. نکته دیگر آن است که اقتباس ماده (27) از ماده (28) بطور ناقص صورت گرفته یا اینکه ترجمه فارسی وارد شده در قانون داوری تجاری بین‌المللی به نظر دقیق نمی‌رسد.  دو اختلاف عمده ظاهری و مفهومی بین متن انگلیسی ماده (28) و ترجمه وارده در ماده (27) به چشم می‌خورد که در بررسی ماده (27) باید بدان توجه شود.
الف) در ماده (27) آمده:
«تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو که صورت گیرد، بعنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود» .
عبارت جمله دوم (خط کشی شده) این متن نامفهوم است و با متن انگلیسی تطبیق نمی‌کند. به جای آن، ترجمه صحیح «... و نه به قواعد تعارض قوانین آن» باید باشد.
ب) در بند 2 ماده (27) آمده:
«در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین «داور» براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد».
براساس متن انگلیسی بند 2 ماده (28)، عبارت قسمت خط کشی شده اگر چنین باشد، «دیوان داوری براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که توسط قواعد تعارض قوانینی که قابل اعمال تشخیص دهد، تعیین گردد»، واضح و گویاتر خواهد بود (نیکبخت، 1379: 137).
1-2- اصل حاکمیت اراده
در ماده (27) اجازه داده می‌شود که طرفین یک انتخاب قانون الزام¬آور برای حکومت بر اختلاف¬شان داشته باشند. این انتخاب نه تنها ممکن است انتخاب قانون یک کشور باشد (که هیچ ارتباطی هم با قرارداد نداشته باشد) بلکه طرفین می‌توانند «قواعد حقوقی (قانونی)» بیش از یک سیستم حقوقی را انتخاب کنند، یا تصمیم بگیرند که اختلاف¬شان براساس یک عهدنامه بین‌المللی یا یک قانون متحدالشکل که هنوز به اجرا در نیامده است رسیدگی شود، یا مایل باشند که قسمت‌هایی از قانون کشورهای مختلف بر دعوایشان حاکم باشد، یا قانون کشورهای مختلف بر جنبه‌های مختلف رابطه قراردادی آن‌ها حاکم باشد. یک چنین اختیاری وسیع به طرفین قرارداد براساس عبارت «قواعد حقوقی» بکار گرفته شده در این ماده است که به جای واژه «قانون» یک کشور در قواعد داوری آنسیترال 1976 برگزیده شده است (نیکبخت، 1379: 138).
در این ماده اشاره‌ای بر اینکه آیا انتخاب طرفین باید صرفا صریح باشد یا انتخاب ضمنی هم پذیرفته خواهد شد وجود ندارد. اما، به نظر می‌رسد انتخاب قواعد حقوقی (قانونی) توسط طرفین می‌تواند صریح باشد یا ضمنی. یعنی چنانچه داور از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر قضیه کاملاً مطمئن شود که طرفین قانون حاکم بر اختلاف را انتخاب کرده‌اند (انتخاب ضمنی)، همان را اعمال خواهد نمود بدون اینکه وارد بحث فقدان انتخاب شود (نیکبخت، 1378: 146-145).
باید به خاطر داشت که این آزادی وسیع تنها برای طرفین وجود دارد. در صورت فقدان انتخاب قواعد قانونی توسط آن‌ها، دیوان داوری در تعیین قانون حاکم محدود خواهد بود. اولاً، باید به قواعد حل تعارض رجوع نماید، ثانیاً، «قانون» و «نه قواعد قانونی» را که آن قواعد حل تعارض معین می‌نماید اعمال خواهد کرد.
2-2- منع احاله
در بند 1 ماده (27) تصریح گردیده است که هر قانون یا سیستم حقوقی کشوری که تعیین می‌شود، به معنای قواعد ماهوی [مادی] آن کشور می‌باشد و قواعد حل تعارض آن را شامل نمی‌شود. این بدان معناست که چنانچه فرضاً طرفین قانون کشور خاصی را بعنوان قانون حاکم بر دعوی خود انتخاب کرده باشند یا در فقدان انتخاب آن‌ها دیوان داوری با اعمال قواعد حل تعارض مناسبی قرار شود که قانون کشور خاصی را اعمال نماید، قواعد مادی آن کشور را اعمال خواهد کرد و به قواعد حل تعارض آن کشور مراجعه نخواهد نمود و لذا وقتی به این قواعد مراجعه نشود دیگر احاله مطرح نخواهد شد (نیکبخت، 1379: 139).

3- عدم نسخ ماده (968) قانون مدنی ایران
چنانچه نسخ قانون را عبارت از سلب اعتبار قانون توسط قانونگذار بدانیم و صور معمول نسخ قوانین را در نظر بگیریم که ممکن است صریح و ضمنی باشد و اینکه قوانین ناسخ و منسوخ باید از یک جنس (مربوط به یک موضوع و یک مرجع رسیدگی) باشند یا نسبت به یکدیگر عام و خاص باشند (کاتوزیان، 1374: 175)، ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 ناسخ ماده (968) قانون مدنی مصوب 1313 نمی‌تواند باشد. ماده (968) ق.م. قاعده حل تعارض مربوط به دادرسی‌های (رسیدگی¬های) قضایی یا دادگاه‌ها، ماده (27) قانون داوری یا دیوان¬های داوری می‌باشد. قاعده اول متناسب با ماهیت دادگاه‌ها که مراجع دولتی هستند بوده و قاعده دوم متناسب با ماهیت دیوان داوری که مراجع خصوصی و منتخب یا محصول اراده طرفین می‌باشد.
حتی اگر فرضاً، ماده (968) قانون مدنی را عام و ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی را خاص بدانیم، قانون عام سابق فقط در محدوده قانون خاص جدید نسخ ضمنی شده و غیرقابل اعمال خواهد بود، بعبارت دیگر قانون خاص جدید اجرای حکم عام سابق را در مورد خاص نمی‌پذیرد (کاتوزیان، 1374: 176).
با این نگرش به ماده (968) ق.م. و ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی، در عمل برای یک موضوع اختلاف (اختلاف قراردادی بین‌المللی) در دو مرجع (دادگاه و دیوان داوری) در یک کشور و یک سیستم حقوقی، دو قاعده حل تعارض کاملاً متفاوت وجود خواهد داشت که می‌تواند منتهی به دو نتیجه مختلف در حل اختلاف مزبور شود (نیکبخت، 1379: 145-144).
یعنی، مثلاً در یک قرارداد بین‌المللی که طرفین قانون کشور x را انتخاب کرده‌اند و محل  انعقاد آن قرارداد کشور y می‌باشد، چنانچه اختلاف به داوری در تهران برده شود و داوری براساس قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تشکیل شود، قانون حاکم، قانون کشور x (طبق ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی) خواهد بود، اما چنانچه همین اختلاف به دادگاه‌های تهران (ایران) برده شود، قانون حاکم، قانون کشور y خواهد بود. بعبارت دیگر، اگر طرفین اختلاف، داوری را بعنوان وسیله حل اختلاف خود انتخاب کنند، آزادی اراده آنها در تعیین قانون حاکم بر قراردادشان پذیرفته می‌شود، اما چنانچه به دادگاه مراجعه نمایند آزادی اراده آنها پذیرفته‌ نخواهد شد. به نظر می‌رسد این تعارض در قانون‌گذاری باشد که بهتر است در جهت ماده (27) قانون داوری تجاری بین‌المللی حل شود.   

نتیجه‌گیری
قانونگذار ایران باتوجه به مراتب مذکور و در جهت توسعه تجاری و اقتصادی ایران، قانون داوری تجاری بین¬المللی را تصویب نموده است که در واقع با توسعه تجارت و اقتصاد بین¬الملل همگام و هم مسیر گردیده است. وجود دو ماده (968) قانون مدنی و ماده (27) قانون داوری تجاری بین¬المللی در قوانین ما باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت درخصوص قراردادها، تعهدات مربوط به قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. براساس یکی (ماده 968 ق.م) ایرانی‌های طرف قراردادهای بین¬المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند و براساس دیگری (ماده 27 قانون داوری تجاری بین¬المللی) این اختیار در حد وسیعی به آنها داده شده است.
 با تصویب قانون داوری تجاری بین¬المللی در سال 1376 توسط مجلس شورای اسلامی، در ماده (27) آن قانون، اگرچه صورت مصوب آن دارای نواقص و ابهامات نگارشی می‌باشد (البته با تطبیق با اصل آن، یعنی با قانون نمونه داوری آنسیترال 1985، قابل حل می‌باشد) با اندکی مسامحه می‌توان گفت سوالات یا ابهامات موجود در ماده (968) قانون مدنی، مطرح نیستند. قانونگذار باتوجه به قواعد جدید و به روز در جهت توسعه تجاری اقتصادی ایران حرکت نموده و در واقع با توسعه تجارت و اقتصاد بین¬الملل همگام گردیده است. در چنین وضعیتی به نظر می¬رسد که وجود دو قاعده ناهمگن و متعارض در ماده (968) قانون مدنی و ماده (27) قانون داوری تجاری بین¬المللی، وضعیت مناسبی نباشد و لذا صرف¬نظر از نظریه-های امری و تخییری بودن که پیرامون ماده (968) قانون مدنی مطرح شد، بازنگری در قاعده حل تعارض مذکور در ماده (968) قانون مدنی و اصلاح آن در راستای قانون داوری تجاری بین¬المللی، یک مصلحت براساس مصالح امروزی و ضرورتی اجتناب¬ناپذیر به نظر می¬رسد.